OBRAS
PUBLICAS
El sistema de contratación más
importante y tradicional de Obras Públicas
en Chile se rige por lo establecido en
el Decreto MOP N°15 de contratación
de obra públicas tradicionales
Del
mismo modo la contratación de Obras
Públicas concesionadas, que ha
permitido una importante inversión
de particulares en infraestructura pública,
se rige por el DFL N°900 o Ley de
Concesiones.
Ambos
cuerpos legales establecen la figura del
Contrato Administrativo, que es un contrato
principalmente de adhesión, que
utiliza la técnica del derecho
civil para establecer los aspectos de
interrelaciones entre las partes contratantes.
Obras
Públicas Concesionadas:
•
Legislación
aplicable a la concesión de obra
pública
• Pago
de patentes municipales
•
Pago de derechos municipales
por extracción de áridos
•
Señalética
•
Inscripción
de subcontratistas
•
Expropiaciones
LEGISLACION
APLICABLE A LOS CONTRATOS
DE CONCESION DE OBRA PUBLICA
Los
contratos de concesión de obra
pública se rigen por un conjunto
de normas jurídicas –legales,
reglamentarias y administrativas que son
las fuentes de los derechos y obligaciones
de las partes (Estado de Chile-Sociedad
Concesionaria)
Estas
normas se encuentran señaladas
en el artículo 2º del Reglamento
de Concesiones que señala que los
contratos de concesión se rigen
por:
El Decreto con Fuerza de Ley MOP N0 850,
de 1997, que fijó el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley N0
15.840, de 1964, Orgánica del Ministerio
de Obras Públicas, y del DFL N0
206, de 1960, Ley de Caminos.
El
Decreto Supremo MOP N0 900, de 1996, que
fijó el texto refundido, coordinado
y sistematizado del DFL MOP Nº164
de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas.
El Decreto Supremo MOP N0 240, de 1991,
Reglamento de Concesiones.
Las Bases de Licitación y sus circulares
aclaratorias.
La Oferta Técnica y Económica
del adjudicatario de la concesión
en la forma aprobada por el MOP.
El Decreto de Adjudicación respectivo,
el cual es dictado por el Ministerio de
Obras Públicas y firmado por el
Ministro de Hacienda y por el Presidente
de la República.
Este
conjunto de normas constituye el contenido
del contrato de concesión, en virtud
del cual el Ministerio de Obras Públicas
encarga a la sociedad concesionaria la
construcción y conservación
de la obra pública descrita en
las bases de licitación, a cambio
del derecho a explotarla.
Pago
de Patentes Municipales
Las
municipalidades, en uso de sus atribuciones,
están facultades para cobrar patentes
por el ejercicio de actividades económicas
lucrativas.
Sin
embargo, resulta motivo de controversia
el momento a partir del cual la municipalidad
tiene derecho a exigir el pago de la patente
a aquellas empresas que se han adjudicado
la construcción y explotación
de carreteras mediante el sistema de concesiones.
La discusión se centra en determinar
si debe pagarse patente durante la etapa
de construcción o sólo una
vez que la empresa concesionaria ha iniciado
la explotación. Dependiendo de
la respuesta la empresa concesionaria
incurrirá en mayores o menores
costos por esta causa.
La
Contraloría General de la República
resuelve mediante dictamen N°3341
del 10 de septiembre de 1999, solicitado
por Autopista del Maipo S.A, pero de aplicación
general según establece el mismo
dictamen, que las municipalidades deben
abstenerse del cobro de patente comercial
hasta que se inicie la explotación
de la obra, pues sólo en este caso
se estará ante el ejercicio de
una actividad lucrativa. Por tanto, no
procede el pago de patente durante la
etapa de construcción.
El
texto del dictamen de la Contraloría
es el siguiente:
Se
ha dirigido a esta Contraloría
General, el señor Enrique Méndez
Velasco, Gerente General de la sociedad
del epígrafe, solicitando un pronunciamiento
que determine si la empresa que representa
está afecta al pago de patente
municipal, atendido su especial carácter
de concesionaria de la obra pública
fiscal denominada "Ruta 5, tramo
Santiago-Talca y acceso sur a Santiago",
y el momento a partir del cual las empresas
concesionarias, como la de la especie,
inician una actividad lucrativa, estimando
que de ser exigible el pago de ese gravamen,
procedería, en todo caso, en la
fase de explotación, correspondiente
a la operación de las obras e instalaciones
y al cobro a los usuarios de la tarifa
convenida, como única compensación
por la prestación de los servicios.
Requerido
informe a la Municipalidad de Las Condes,
esta, mediante oficio N0 858, de 1999,
ha señalado que la circunstancia
que la empresa recurrente no haya iniciado
la ejecución de las obras y que
no haya obtenido aún ganancias,
no la libera del pago de la patente municipal,
puesto que no se trata de un tributo que
grava la renta, sino del ejercicio de
cualquier actividad lucrativa secundaria
o terciaria, en un local, establecimiento
o lugar determinado.
Sobre
el particular, corresponde señalar
que, de acuerdo a los antecedentes que
obran en poder de este Órgano Contralor,
se ha podido establecer que mediante el
decreto Nº859, de 30 de junio de
1998, del Ministerio de Obras Públicas,
se adjudicó el contrato de concesión
a los licitantes Cintra Concesionaria
de Infraestructura de Transporte de Chile
Limitada, Infraestructura Dos Mil S. A.
e Inversiones Golf Center S.A., que forman
el consorcio denominado Autopista del
Maipo S.A., para la ejecución,
conservación y explotación
de las obras públicas fiscales
que forman parte del proyecto de licitación
denominado “Concesión internacional
Ruta 5 tramo Santiago-Talca y acceso sur
a Santiago".
Seguidamente,
en cumplimiento de las bases de licitación
respectivas, el aludido consorcio, por
escritura pública de fecha 30 de
octubre de 1998, constituyó la
sociedad anónima cerrada del epígrafe.
De acuerdo con sus estatutos, la sociedad
en comento tiene por objeto el diseño,
la construcción, mantención,
explotación y operación
por concesión de la obra pública
fiscal denominada "Ruta 5, tramo
Santiago-Talca y acceso sur a Santiago",
así como la prestación de
los servicios complementarios autorizados
por el Ministerio de Obras Públicas.
Conforme
a las bases administrativas de la citada
licitación, la concesión
tendrá una duración de 300
meses contados desde su inicio –el
cual se contará a partir de los
10 meses después de la suscripción
y protocolización ante notario
del decreto supremo de adjudicación-
lo que ocurrió el 12 de noviembre
de 1998. Vale decir, la concesión
comienza a regir el 12 de septiembre de
1999.
Igualmente,
resulta relevante señalar que la
concesión se divide en dos etapas
fundamentales: una primera etapa de construcción,
que comenzará conjuntamente con
el inicio del plazo de la concesión,
y que durará, aproximadamente,
39 meses y una segunda etapa, consistente
en la explotación, que se inicia
con la autorización de puesta en
servicio provisoria de las obras, la cual
dará el derecho a cobrar tarifas
a los usuarios por la utilización
de las vías, fecha condicionada
a las autorizaciones que corresponda otorgar,
en su oportunidad, al Ministerio de Obras
Publicas.
En
este contexto, cabe manifestar que la
sociedad ocurrente ha celebrado con el
Estado, representado por el Ministerio
de Obras Públicas, un contrato
de concesión de obra pública,
regulado, fundamentalmente, en la Ley
de Concesiones, contenida en el decreto
con fuerza de ley Nº164, de 1991,
de esa Secretaría de Estado, cuyo
texto refundido, coordinado y sistematizado
se contiene en el decreto supremo Nº900,
de 31 de octubre de 1995, del mismo ministerio.
En términos generales, se trata
de un acuerdo de voluntades entre la Administración
y un tercero, por medio del cual este
último se obliga a construir una
obra pública a su costa, a cambio
de cobrar en su favor, durante cierto
tiempo, tarifas a los usuarios, consintiendo
en que su participación quede regulada
por un régimen especial de Derecho
Público.
Ahora
bien, de acuerdo con el artículo
23 del decreto ley N6 3.083, de 1979,
sobre Rentas Municipales, el ejercicio
de toda profesión, oficio, industria,
comercio, arte o cualquier otra actividad
lucrativa secundaria o terciaria, sea
cual fuere su naturaleza o denominación,
esta sujeta a una contribución
de patente municipal.
Como
se puede apreciar, lo que grava la contribución
de patente municipal, es el hecho de desarrollar
una actividad lucrativa, vale decir, una
actividad que por su naturaleza tenga
por objeto obtener alguna legítima
ganancia, aun cuando esto último
no ocurre efectivamente. De este modo,
aquellas actividades que no se realizan
con ese objetivo, por cierto, quedan eximidas
del pago del tributo en comento, ya que
en ese evento no se daría uno de
los elementos constitutivos de la obligación
tributaria, cual es, la existencia del
hecho gravado.
En
este orden de ideas, tal como ya se expresara,
dada la especial naturaleza del sistema
de construcción de obras públicas,
en conformidad a un contrato de concesión
regulado por el decreto con fuerza de
ley N0 164, de 1991, del Ministerio de
Obras Públicas, la primera etapa
de la ejecución del referido acuerdo,
en ningún caso implica el desarrollo
de una actividad lucrativa, ya que el
concesionario construye la obra pública
de que se trate, con sus propios recursos,
es decir, en esta etapa no hay un lucro,
pues el Estado nada paga por ella. Distinta
es la situación de los contratos
de obras públicas por el sistema
de administración delegada, por
cuanto en ellos el Estado paga a un contratista
para que ejecute la obra con cargo a los
recursos públicos.
Acorde
con lo anterior, es dable agregar, a mayor
abundamiento, que en el caso particular
que se analiza, la actividad que la sociedad
del epígrafe va a realizar a partir
de la fecha de inicio de la concesión,
consistente en la construcción
de una obra pública, constituye
una modalidad a través de la cual
el Estado se sirve para ejecutar esas
obras, supuesto que permite atribuir tanto
a los trabajos como a su resultado, el
carácter de públicos, de
tal manera que aquí no estamos
en presencia de una actividad particular
de la construcción, que sí
está gravada con patente municipal.
(Aplica criterio contenido en los dictámenes
Nºs 17.860 de 1997 y 38.679 de 1998).
De
este modo entonces, la actividad gravada
con la contribución de patente
municipal, será el ejercicio de
una actividad lucrativa, la que, en el
caso de le especie, sólo tendrá
lugar a partir de la iniciación
de la etapa de explotación de la
obra, instante en que la empresa concesionaria
efectivamente desarrollará el giro
que configura el hecho gravado, tanto
en donde se encuentra su casa matriz,
como en sus sucursales entendiendo por
estas últimas, para estos efectos,
desde luego, las plazas de peajes y sus
instalaciones conexas, siendo plenamente
aplicable lo dispuesto en el artículo
25 de la Ley de Rentas Municipales.
Por
otra parte, cabe hacer presente que constituye
un deber de todo contribuyente, el hacer
las declaraciones a que se refieren los
artículos 24, 28 y 26 de la ley
de rentas Municipales, sin perjuicio de
la obligación de pago que establece
el artículo 31 del mismo cuerpo
legal, de tal manera que corresponderá
a los representantes de la Sociedad Autopista
del Maipo S. A., dar cumplimiento oportuno
a dichas exigencias legales en el instante
mismo en que se inicie el ejercicio de
la aludida actividad lucrativa, debiendo,
a su vez, el Ministerio de Obras Públicas,
adoptar las medidas de comunicación
que procedan, a fin de resguardar el interés
público comprometido en el cumplimiento
de las obligaciones tributarias por parte
de los concesionarios de tales obras.
En
consecuencia, habida consideración
a lo señalado precedentemente,
la Municipalidad de Las Condes, deberá
abstenerse, por ahora, de exigir el pago
de la contribución de patente comercial
a la sociedad del epígrafe, siendo
ello procedente sólo a partir del
período tributario que corresponda
al inicio de la explotación de
la concesión de la especie.
Contraloría
General de la República
División
de Municipalidades
Dictamen
Nº33411
10
de septiembre de 1999.
DERECHOS
MUNICIPALES POR EXTRACCIÓN DE ARIDOS
PARA OBRAS PUBLICAS.
Se
planteó una controversia acerca
de la facultad de las municipalidades
para cobrar derechos municipales a las
empresas constructoras de una obra pública
por los áridos que extraen de bienes
nacionales de uso público destinados
a dicha obra.
La
Contraloría se pronunció
negativamente señalando que no
procedía el pago de tales derechos
considerando que la ley establecía
una excepción al respecto.
El
texto del dictamen es el siguiente:
Las
empresas Autopista del Maipo S.A., concesionaria
de la obra pública fiscal denominada
"Concesión Internacional Ruta
5 Tramo Santiago-Talca y Acceso Sur a
Santiago", y Ferrovial & Agromán
S. A., contratista de dicha obra, solicitan
un pronunciamiento de la Contraloría
General acerca de si el artículo
98° del decreto con fuerza de ley
N0 850, de 1997, de Obras Públicas,
prevalece a los efectos de la extracción
de áridos de un bien nacional de
uso público, cual es el río
Cachapoal, destinados a la construcción
de un camino público, sobre la
normativa dictada por las Municipalidades
de Rancagua, Machalí, Requínoa
y El Olivar.
Expresan
las recurrentes, en síntesis, que
el referido artículo 98° del
DFL. 850, que fijó el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la ley 15.840,
Orgánica del Ministerio de Obras
Públicas, y del decreto con fuerza
de ley N°206, de 1960, Ley de Caminos,
establece el derecho a extraer áridos
de los bienes nacionales de uso público
y a que no se cobren derechos municipales
por ello; que la Ordenanza dictada por
las Municipalidades singularizadas transgrede
dicha prerrogativa, y vulnera con ello
el artículo 190, N0 26, de la Constitución
Política de la República,
al segmentar y radicar el derecho de extracción
de áridos a pequeñas zonas
determinadas, en circunstancias de que
la ley que consagra el derecho no establece
limitación alguna, y al aplicar
derechos municipales a los concesionarios
de obras públicas en caso de que
pretendan adjudicarse concesiones o permisos
en zonas ubicadas fuera de la reserva
del Ministerio de Obras Públicas;
que en este caso se cumplen los requisitos
previstos en el nombrado artículo
98°, dado que los áridos están
ubicados en un bien nacional de uso público
y su finalidad certificada es destinarlos
a la construcción de una obra pública
fiscal, por lo que las Municipalidades
carecen de facultades para denegar un
permiso de extracción que es un
mero requisito de orden administrativo;
que existe material más que suficiente
para cubrir la necesidad de la concesión
y se trata de un recurso renovable que
no se puede conseguir en otro lugar; y,
por último, que el impacto económico
que representaría el pago de derechos
municipales haría irrealizable
la obra pública concesionada.
Por
su parte, la Municipalidades mencionadas,
en Oficio de 14 de febrero de 2000, dirigido
al Ministro de Obras Públicas,
y específicamente la Municipalidad
de Rancagua, en informe a la Contraloría
General de 18 de mayo del año en
curso, sostienen que el citado artículo
98° fue derogado tácitamente
por la ley 18.695, dado que cualquiera
exención de derechos municipales
por permisos relativos a bienes nacionales
de uso público debe contenerse
en una norma de igual rango, o sea una
ley orgánica constitucional; que
las normas de la ley 18.695 son inconciliables
con la exención de derechos que
fija una ley común, que no puede
afectar los mayores ingresos que la administración
de los bienes nacionales de uso público
proporciona a los municipios que los poseen;
que existen sentencias del Tribunal Constitucional,
que se transcriben, que afianzarían
la tesis expuesta; que al refundir en
el artículo 98° una norma derogada,
cual es el artículo 11° de
la ley N° 11.402, se incurrió
en una inconstitucionalidad; que a los
alcaldes les resulta imposible renunciar
al cobro de derechos por la extracción
de áridos pues dichos tributos
integran, por mandato de la ley orgánica
18.695, el patrimonio de las municipalidades;
en opinión de la Municipalidad
de Rancagua dichos áridos no son
bienes nacionales de uso público,
puesto que están en el comercio
y se usan en la construcción, y
tampoco son de dominio del Estado, y la
ley permite a los municipios cobrar derechos
por las concesiones o permisos que otorguen
sobre los bienes nacionales de uso público
lo que implica la facultad de explotar
por ellos el subsuelo; y, por último,
que el no cobro infringiría los
artículos 6° y 7° de la
Ley Suprema.
Requerido
el informe correspondiente, éste
fue expedido por ORD. N0 1164, de 2000,
del Ministerio de Obras Públicas,
en el cual se exponen las razones que,
en opinión de esa Secretaría
de Estado, deben llevar a concluir que
el aludido artículo 98° del
DFL. 850 está plenamente vigente
y que no corresponde el cobro de derechos
municipales en la situación en
estudio.
Sobre
el particular, cabe señalar que
el artículo 98° en cuestión
expresa, en sus incisos primero y segundo:
"No se cobrarán derechos municipales
cuando la extracción de ripio o
arena sea destinada a la ejecución
de obras públicas.". "Esta
destinación se comprobará
con la correspondiente certificación
de la Dirección pertinente del
Ministerio de Obras Públicas".
A
su vez, el decreto con fuerza de ley N0
2/19.602, de 1999, del Ministerio del
Interior, Subsecretaría de Desarrollo
Regional y Administrativo, que fija el
texto refundido de la ley 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, estatuye
en su articulo 5°, entre las atribuciones
esenciales de dichas Corporaciones, letra
c), "administrar los bienes municipales
y nacionales de uso público, incluido
su subsuelo, existentes en la comuna,
salvo que en atención a su naturaleza
o fines y de conformidad a la ley, la
administración de estos últimos
corresponda a otros órganos de
la Administración del Estado..."
y letra e), "establecer derechos
por los servicios que presten y por los
permisos y concesiones que otorguen”.
Por
su parte, el decreto ley N0 3063, de 1979,
sobre rentas municipales, cuyo texto refundido
y sistematizado se fijó en el decreto
N0 2385, de 1996, del Ministerio del Interior,
establece en el artículo 40º:
"Llámanse derechos municipales
las prestaciones que están obligadas
a pagar a las municipalidades, las personas
naturales o jurídicas de derecho
público o de derecho privado, que
obtengan de la administración local
una concesión o permiso o que reciban
un servicio de las mismas, salvo exención
contemplada en un texto legal expreso.".
El artículo 41ª del mismo
texto prescribe, en lo que interesa: "Entre
otros servicios, concesiones o permisos
por los cuales están facultadas
las municipalidades para cobrar derechos,
se contemplan especialmente los siguientes:
....N0 3 Extracción de arena, ripio
u otros materiales, de bienes nacionales
de uso público, o desde pozos lastreros
de propiedad particular...”.
Ahora
bien, en cl caso en estudio, la aludida
“exención contemplada en
un texto legal expreso" que exige
el reproducido artículo 40º
está contenida en el transcrito
artículo 98º del D.F.L. 850,
que constituye una norma especial que
prevalece frente a la regla general contenida
en las citadas normas de la ley sobre
rentas municipales.
Cabe
señalar a este respecto que si
el legislador dicta una ley sobre determinada
materia, debe entenderse que desea exceptuarla
de la regulación de la ley general.
Sería absurdo, entonces, hacer
prevalecer ésta sobre aquella.
Por otra parte, una ley particular supone
un estudio expreso en cuanto a la materia
a la que viene a regir; de allí
que resulte lógica también
la primacía que se le acuerda.
El Código Civil reconoce la primacía
de las leyes especiales sobre las generales
en sus artículos 40 y 13º.
Luego,
el citado artículo 98º constituye
una norma especial en cuanto hace excepción
a la regla general sobre cobro de derechos
municipales en materia de extracción
de áridos, por lo que debe aplicarse
preferentemente a los preceptos generales
sobre el mismo asunto.
En
consecuencia, si el referido mandato legal
previene que no procede el cobro de derechos
municipales cuando la extracción
de ripio o arena está destinada
a la ejecución de una obra pública,
y que dicha destinación se certificará
por la Dirección que corresponda
del Ministerio de Obras Públicas,
no cabe en derecho que una Municipalidad
exija el pago de ese tributo si se dan
las condiciones y requisitos estatuidos
en dicho precepto.
Corrobora
lo anterior la circunstancia de que los
propios municipios que participan en esta
gestión, al dictar la "Ordenanza
Municipal de Administración Conjunta
de Permisos y Concesiones para la Extracción
de Aridos del Río Cachapoal, en
las Comunas de Rancagua, Machalí,
Requínoa y El Olivar", sancionada
por decreto exento N0 911, de la Municipalidad
de Rancagua, publicado en el Diario oficial
el día 10 de julio de 1995, reconocieron,
en el artículo 6º de dicha
preceptiva, la plena vigencia del articulo
98º del D.F.L. 850, "referido
a la exclusión del pago de derechos
municipales por la extracción de
áridos destinados a la construcción
de obras públicas".
En
la situación en estudio el cumplimiento
de las exigencias legales para la aplicación
de la exención en comento está
acreditada en el ORD. N0 1272, de 1999,
del Director Regional de Vialidad de la
VI Región, que otorga la factibilidad
técnica al proyecto de extracción
de áridos, señala los tramos
de extracción, aprueba el proyecto
completo e indica que dado que los áridos
están destinados a una obra pública,
la empresa queda exenta del pago de impuesto
por metro cúbico extraído,
como lo señala el artículo
98º del DFL. 850.
En
cuanto a lo que se argumenta en el sentido
de que el artículo 11º de
la ley 11.412, norma que fue refundida
en el artículo 98º de la a
ley del MOP, sólo pudo mantenerse
vigente al amparo de la disposición
quinta transitoria de la Ley Suprema,
hasta la fecha de entrada en vigencia
de la ley 18.695, Orgánica Constitucional
de Municipalidades, debe manifestarse
que dicha aseveración carece de
asidero jurídico, dado que el precepto
constitucional alude, en lo que interesa,
a "las leyes actualmente en vigor
sobre materias que conforme a esta Constitución
deben ser objeto de leyes orgánicas
constitucionales..." y el cobro de
los derechos municipales y la exención
de que se trata en esta oportunidad no
son materia propia de una ley orgánica
constitucional sino de una ley común,
como lo son respectivamente, el decreto
ley N0 3063, de 1979, sobre Rentas Municipales,
y la ley 15.841, Orgánica del Ministerio
de Obras Públicas.
En
lo referente a una supuesta derogación
tácita del artículo 98º
mencionado por la ley 18.695, es preciso
manifestar que, como se ha expresado,
el cobro de los derechos correspondientes
está regulado por una ley común,
cual es la ley que establece normas sobre
rentas municipales, decreto ley 3063,
de 1979, del que articule 42º, N0
3, consagra el derecho de las Municipalidades
de cobrar derechos por la extracción
de áridos en los bienes nacionales
de uso público, facultad limitada
por el tantas veces mencionado artículo
98º que restringe dicha prerrogativa
al excluir del pago de los derechos municipales
a la extracción de áridos
destinados a, una obra pública.
No existe, pues, derogación tácita,
pues no se trata del caso en que la ley
nueva sea incompatible con la antigua
sino que existen dos leyes perfectamente
compatibles, que son la citada disposición
general del artículo 42º del
decreto ley 3063, de 1979, que permite
cobrar derechos en determinados casos,
en una enumeración que no es taxativa,
y el referido precepto del artículo
98º del DFL. 850, que prescribe urna
excepción a dicha norma.
Cabe
referirse a lo que se aduce en el sentido
que sólo una ley orgánica
constitucional podría establecer
excepciones a la facultad de las Municipalidades
para establecer derechos por los permisos
y concesiones que otorguen, que está
establecida en una ley de esa índole,
cual es la N018.695. Al respecto debe
manifestarse que dicha aseveración
no se conforma a derecho, dado que los
ingresos o rentas municipales se regulan,
como se ha dicho, por las disposiciones
de una ley ordinaria, cual es el decreto
ley 3063, de 1979, a cuyo respecto otra
ley común, la 15.840, en su artículo
98º, establece la exclusión
del cobro de los derechos municipales
respecto de la extracción de áridos
de bienes nacionales de uso público
destinados a la ejecución de una
obra pública. No existe, pues,
contraposición entre la potestad
que establece la ley 18.695, en su artículo
5º, letra e), para que las municipalidades
establezcan derechos por los servicios
que presten y por los permisos y concesiones
que otorguen y el hecho de que el decreto
ley 3063, de 1979, regule los ingresos
o rentas municipales y que el decreto
con fuerza de ley N0 850, de 1997, de
Obras Públicas, en su artículo
98º, establezca una excepción
respecto del cobro de dichos derechos.
En
lo atinente a las responsabilidades de
los Alcaldes de velar por una efectiva
recaudación de ingresos municipales,
debe señalarse que las atribuciones
de los Jefes Comunales están sujetas
a la ley que, en este caso, no les permite
establecer el cobro de derechos municipales
por la extracción de áridos
dado que están destinados a una
obra pública y que esta finalidad
ha sido certificada por la autoridad competente
conforme lo exige la preceptiva vigente.
Actuar de una manera distinta implicaría
vulnerar los artículos 6º
y 7º de la Carta Política.
Corresponde
manifestar, también, en lo tocante
a lo que dispone la mencionada Ordenanza
Municipal de Administración Conjunta,
de fecha 24 de mayo de 1995, en cuanto
segmenta y radica el derecho a extraer
áridos del río Cachapoal,
incluso para la construcción de
caminos públicos, a pequeñas
zonas determinadas, que dicha limitación
carece de fundamento legal. En efecto,
el artículo, 980 del DFL. 850 estatuye,
en su inciso tercero, en lo que interesa,
"Asimismo, podrá extraerse
ripio y arena de bienes nacionales de
uso público para la construcción
de caminos públicos o vecinales,
debiendo los particulares dar las facilidades
necesarias para la extracción.".
En consecuencia existe una autorización
legal para que, en el caso de los caminos
públicos, se pueda extraer áridos
de un bien nacional de uso público,
en este caso del río Cachapoal,
sin restricción ni limitación
alguna. El decreto municipal exento N0
911, de 1995, de la Municipalidad de Rancagua,
que sancionó la referida Ordenanza,
no puede infringir la Ley Orgánica
del Ministerio de Obras Públicas
ni ninguna otra. Siendo ello así,
no puede restringirse el derecho a extraer
áridos con destino a la construcción
de un camino público únicamente
al "Sector de Reserva del Ministerio
de Obras Públicas" a que se
refieren los artículos 36º
y siguientes de la Ordenanza en cuestión,
dado que el mencionado artículo
98º no contempla la posibilidad de
limitaciones al respecto. Cabe reiterar
que la propia Ordenanza en cuestión,
en su artículo 6º aplica el
citado artículo 98º, y con
ello lo reconoce como plenamente vigente.
Cabe
referirse, enseguida, a lo que se aduce,
por la Municipalidad de Rancagua, en el
sentido de los áridos del cauce
del río Cachapoal, y en general
todos los áridos que se extraen
de las riberas de las corrientes fluviales,
no son bienes nacionales de uso público
ni bienes del Estado. Al respecto debe
manifestarse que las arenas, ripio y áridos
del álveo de los ríos constituyen
parte del cauce natural, que se define
como "el suelo que el agua ocupa
y desocupa alternativamente en sus creces
y bajas periódicas" de conformidad
con lo estatuido en el artículo
650 inciso segundo del Código Civil
y en el artículo 30º del Código
de Aguas. El cauce natural del río
es de dominio público y constituye
un bien nacional de uso público
que no accede mientras tanto a las heredades
contiguas, pero, conforme a la ley, los
propietarios riberanos podrán aprovechar
y cultivar ese suelo en épocas
en que no estuviere ocupado por las aguas.
No parece lógica la aseveración
de la Municipalidad mencionada, dado que
si fuere efectivo que los áridos
que se extraen del cauce del río
Cachapoal no son bienes nacionales de
uso público, no se advierte como
podría existir el derecho de cobrar
derechos municipales por la extracción
de dicho material si los terrenos en los
cuales se hace la explotación no
son de aquellos que están bajo
la administración de las Corporaciones
Edilicias, o sea bienes nacionales de
uso público ubicados en el territorio
comunal respectivo. Cabe recordar que
la ley 18.695, artículo 5º,
letras c) y e), otorga a los municipios,
entre otras facultades, la administración,
y la prerrogativa de cobrar derechos,
respecto de los bienes nacionales de uso
público.
Debe
manifestarse, a mayor abundamiento, y
en términos generales, que la autonomía
municipal, consagrada en el artículo
107, inciso cuarto, de la Constitución
Política, está limitada
por los mencionados artículos 6º
y 7º de la Ley Suprema, conforme
a los cuales los municipios deben someter
su acción a la Constitución
y a las leyes y actuar dentro de su competencia
y no tendrán más atribuciones
que las que expresamente les haya conferido
el ordenamiento jurídico; además,
la ley 18.695, en su artículo 9º,
inciso primero, establece que las municipalidades
deberán actuar, en todo caso, dentro
del marco de los planes nacionales y regionales
que regulen la respectiva actividad; también
debe quedar en claro que las corporaciones
edilicias, conforme al artículo
1º, inciso segundo, de la ley 18.575,
Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración
del Estado, están insertas dentro
de dicha Administración, la que
constituye un todo armónico que
siempre debe propender a la unidad de
acción, al tenor del artículo
5º, inciso segundo, de esa ley; por
último, debe puntualizarse que
la misma norma estatuye que están
obligadas a coordinarse con los demás
servicios públicos.
En
mérito de lo expuesto, cabe concluir
que las Municipalidades de Rancagua, Machalí,
Requínoa y El Olivar carecen de
facultades para cobrar derechos municipales
por la extracción de áridos
del bien nacional de uso público
río Cachapoal destinados a la construcción
de una obra pública, conforme lo
establecido en el artículo 98º
del decreto con fuerza de ley N0 850,
de 1997, de Obras Públicas. Cabe
dejar sentado, además, que la referida
extracción no puede ser limitada
a determinadas zonas del bien nacional
de uso público, dado que la disposición
citada no admite dicha restricción.
CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA
DIVISION
DE VIVIENDA Y URBANISMO Y OBRAS PÚBLICAS
Y
TRANSPORTES
SUBDIVISION
JURIDICA
VUOPT
807
REF.
3953/00
DICTAMEN
NÚMERO: 20126
ATIENDE
PRESENTACION DE AUTOPISTA DEL
MAIPO
S. A. Y DE FERROVIAL & AGROMAN
CHILE
S. A.
SANTIAGO,
05 de junio de 2000
Señalética
En
las Bases Administrativas de las Concesiones
de Obra Pública, anteriores a noviembre
de 1999, se incorporaba como normas del
contrato de concesión, la obligatoriedad
del cumplimiento de lo señalado
en el manual de carreteras respectivo
y en legislación relativa a las
características y diseño
de la señalética que los
concesionarios debían utilizar
en sus contratos de concesión para
el período de explotación
de sus carreteras concesionadas.
Sin
embargo, y a partir de noviembre de 1999,
la normativa sobre señalética
dictada por el Ministerio de Transportes
y Telecomunicaciones (MINTRATEL) fue modificada,
en el sentido de hacer de la señalética
una herramienta de prevención de
accidentes más útil.
Como
la ley rige para lo futuro, la señalética
que aún no se construye ni coloca,
como la señalética que haya
que modificar para los efectos de hacerla
compatible con la nueva legislación
en esta materia, debe hacerse conforme
a los nuevos estándares, cuestión
que en términos de costos no se
tuvo en cuenta por parte del concesionario
de obra pública cuyo contrato se
licitó con anterioridad a noviembre
de 1999.
La
diferencia de costo entre la señalética
que se ofreció conforme a las Bases
de Licitación y Manual de Carreteras
y, la nueva legislación aplicable
en esta materia debe ser indemnizada por
el MOP, ya que ello es una modificación
del contrato de concesión que se
tiene con el Estado de Chile.
Inscripción
de Subcontratistas
Los
concesionarios de obra pública
deben tener presentes que sus Bases de
Licitación establecen a partir
de 1998, la obligación de que sus
empresas subcontratistas estén
inscritas en los Registros de Contratistas
creados en el Decreto MOP N°15 que
regula el contrato de obra pública
tradicional. Al respecto se hace necesario
tener presente lo siguiente:
1.
Las Bases de Licitación por regla
general, se refieren a la “Responsabilidad
de la Concesionaria frente a la Subcontratación”.
En ellas señala que las eventuales
empresas contratistas o subcontratistas
del proyecto o construcción deberán
estar inscritas en el Registro de Consultores
o de Contratistas del MOP, según
sea el caso, en la categoría y
especialidad que corresponda al tipo de
obras a ejecutar, y que el MOP podrá
calificarlas, según sean proyectistas
(de acuerdo al Título II del Decreto
N° 48/94 del MOP, que trata Del Registro
de Consultores) o constructoras (según
el Título II del Decreto N°
15/92 del MOP, Del Registro General de
Contratistas).
Por
otra parte, las mismas Bases por regla
general se refieren a los “Subcontratos
en la Explotación y/o Conservación”,
señalando que la Concesionaria
podrá celebrar contratos para la
explotación o conservación
de la obra, pero que para el cumplimiento
del Contrato de Concesión, la Concesionaria
será la única responsable
ante el MOP.
2.
Ni la Ley de Orgánica del MOP,
Ni la de Concesiones, Ni su Reglamento
anterior o actual, ni la Jurisprudencia
de la Fiscalía MOP o de la Contraloría
General de la República, han definido
lo que debe entenderse por “subcontratista”.
Si
bien del uso común de la palabra
se podría concluir que “subcontratista”
es cualquiera persona o empresa que presta
servicios materiales o inmateriales a
la Concesionaria o Constructora; lo cierto
es que esta interpretación hace
inaplicable e inmanejable un contrato
de concesión de obra pública,
puesto que bajo dicho criterio hasta el
más pequeño proveedor de
servicios debería cumplir con el
requisito de estar inscrito en el MOP,
cuando bien se sabe que dichas actividades
de provisión no se encuentran ni
definidas ni clasificadas en los Registros
MOP.
Asimismo,
es imposible pensar en un contrato de
la magnitud del que se trata, que se vaya
a realizar en su totalidad por cuenta
propia de la sola Sociedad Concesionaria
o de la Constructora. Actualmente, una
parte tanto de los suministros como de
las faenas o actividades de especialidad
se contratan a terceros proveedores, por
una cuestión de elemental eficiencia
y calidad de la obra, de modo que en un
contrato de construcción encontramos
involucrados muchos proveedores y prestadores
especializados de servicios de distinta
índole y naturaleza.
3.
Para la materia en cuestión en
los contratos de concesión el tema
relevante es la definición precisa
del concepto de “contratista”
o “subcontratista que introduce
el numeral 1.7.2.10 de las Bases de Licitación
y contrato de concesión, que haría
aplicable a estos efectos el Reglamento
del Contrato de Obra Pública del
Decreto Supremo MOP N° 15 de 1992.
Reiteramos
que la única definición
legal del vocablo, se presenta en el ya
referido D.S. MOP N° 15/92, que en
artículo 4° N° 11 define
al contratista como:
“Persona
natural o jurídica que, en virtud
del contrato, contrae la obligación
de ejecutar una obra material, por algunos
de los procedimientos contemplados en
el presente Reglamento.”
En
estas circunstancias, entendemos debe
darse al concepto “contratista”
su sentido natural y obvio que dicha norma
reglamentaria fija de modo inequívoco
como “contratista de obra”,
según se definen en el Reglamento
aplicable al Registro de ellos en el MOP.
Ese mismo concepto se aplicará,
a su vez, a la actividad “subcontratada”,
en la medida que dicho concepto se deriva
del principal.
Sin
embargo, en razón de tratarse de
una disposición reglamentaria propia
del Derecho Público, lo anterior
no significa que ella pueda utilizarse
para que, por analogía o mediante
interpretación extensiva, se pretenda
poder asimilar a todos y cualesquiera
de los proveedores de bienes y servicios
como “subcontratistas” de
obras, únicos a los cuales indirectamente
se refiere Decreto Supremo MOP N°
15 de 1992, y en consecuencia, la estipulación
contractual del numeral 1.7.2.10 de las
BALI, ya referida.
4.
Como consecuencia de lo anterior y en
plena concordancia con las categorías
de contratistas de obras (mayores o menores)
que regula el Título II del Reglamento
del Contrato de Obra Pública, debe
tenerse en consideración que están
sujetos a inscribirse en esos Registros
de Obras de la DGOP del MOP sólo
las personas naturales o jurídicas
que ejecuten obras al amparo de ese régimen
de contratación administrativa,
pero no quienes hacen las veces de simples
suministradores o proveedores de bienes
o de servicios.
También
debe constar claramente que lo que definiría
a un subcontratista de obra – a
los que se refiere la citada regulación
de Bali- no es la magnitud del suministro
o faena del bien que entrega o provee
o del servicio o faena que presta, sino
que la capacidad que tiene de realizar
una obra o partida completa de la obra,
eventualmente con aporte del proyecto
de ingeniería.
5.
Por regla general no existen empresas
contratadas por las Constructoras de consorcios
o por las Concesionarias, para que realicen
una obra material completa ni para ninguna
partida completa de algún ítem
de la obra, ni que aporte sus propios
proyectos o que haga control de calidad.
En resumen, la Constructora y la Concesionaria
no tienen subcontratistas de obra, sino
que meros prestadores de servicios, suministradores
o proveedores.
Las
relaciones de las Sociedades Concesionarias
y las empresas Constructoras de los consorcios
de los proyectos en concesión en
ningún caso delegan la realización
de la ingeniería, ni la ejecución
de obras o partidas completas de ellas,
ni la fiscalización de las provisiones
o faenas, ni el control de calidad de
los suministros o faenas en terceros.
Cuando se contratan faenas ellas lo son,
por actividad o unidad realizada, que
son medibles mediante cubicación,
metraje o cantidad a suministrar o proveer
o por servicios que son cancelados, por
hora máquina u otro tipo de unidad
de entrega o de faena, pero nunca por
la ejecución de una obra material
completa.
6.
Tampoco podemos compartir la afirmación
que se hace en la Dirección de
Vialidad del Ministerio de Obras Públicas
en el sentido que “servicio”
sólo sería aquella prestación
que satisface alguna necesidad del hombre
y que no consiste en la producción
de un bien material.
Al
respecto cabe señalar que el propio
ordenamiento jurídico chileno distingue
inveteradamente y de un modo claro entre
servicios inmateriales y materiales, razón
por la cual no cabe afirmar, ni la práctica
administrativa reiterada de la propia
Dirección de Vialidad, ni tampoco
la del Registro de Contratistas de la
DGOP, que no habría lugar para
“servicios” allí donde
el prestador crea una obra material (v.g.:
Artículos 1996 y 2006 Código
Civil).
Adicionalmente,
la propia ley chilena señala que
si el prestador de un servicio se hace
cargo de suministrar la materia necesaria
para la confección de una cosa
material, el contrato debe ser tipificado
jurídicamente y sin lugar a distinciones
o duda alguna, como de compraventa (art.
1996 inciso 1° Código Civil).
Es decir, en esta categoría de
vendedores de bienes deben ser consideradas
todas aquellas empresas y personas naturales
o jurídicas que suministran o proveen
un producto cualquiera destinado a ser
incorporado en la obra civil en concesión.
Por
su parte, si la materia principal es suministrada
por el que ha ordenado la obra, poniendo
el prestador de servicios lo demás,
el contrato es de arrendamiento (art.
1996 inciso 3° Código Civil).
En otras palabras, en esta categoría
se encontrarían todas aquellas
empresas y personas naturales o jurídicas
que prestan un servicio a partir de una
materia que les ha suministrado el contratista
y, por tanto, no podría afirmarse
a su respecto que ellos “no manipulan
ni transforman el material”.
En
definitiva, no se puede tratar de resolver
acerca de la distinción entre un
“prestador de servicios” y
un “proveedor de especies o bienes”,
según si ellos manipulan o no la
materia sobre la que recae su trabajo.
Considérese que incluso el Código
Civil, al ejemplificar al prestador de
servicios inmateriales, utiliza casos
en que el artífice refleja su creación
en un bien material, v.g.: la composición
literaria o la corrección tipográfica
de un impreso, etc.
Es
en este marco legal en que debe ser entendido
el sentido de la definición dada
por el artículo 4° numeral
11 del Reglamento para Contratos de Obras
Públicas, sin poder extender sus
palabras a actuaciones o servicios que
no se encuentren expresamente definidos
en su texto reglamentario, ni mucho menos,
buscando un sentido que se encuentre en
abierta oposición con las normas
del Código Civil, de mayor rango
jurídico que aquel. Porque, ¿cómo
hacer asimilable un prestador de servicios
cualquiera o un proveedor de bienes para
la Obra licitada y contratada en Concesión,
con aquel sujeto jurídico determinado
que se obliga a ejecutar una obra material
por alguno de los procedimientos contemplados
en el Reglamento de Contratos de Obras
Públicas, cuando la contratación
de servicios por parte de las empresas
constructoras de los consorcios licitantes
ni tan siquiera se encuentra obligada
a sujetarse a dichos procedimientos reglamentarios?
7.
La moderna organización de que
están dotadas las empresas constructoras
de los consorcios licitantes deja en ellas
la responsabilidad total de cada una de
las obras materiales del contrato de concesión,
las que bajo su dirección, supervisión
y control reciben suministros o servicios
aislados de diferentes proveedores de
bienes o servicios, sin que ninguno de
ellos deba responder por alguna de las
obras como un todo separado.
De
este modo, en la ejecución de las
diversas especies de obra, ninguna otra
tercera persona, distinta del constructor
principal, cumple el requisito esencial
del concepto jurídico de “subcontratista”
aplicable, que requeriría para
definirlo como tal, que una persona natural
o jurídica reciba el encargo de
la ejecución de una obra material
o civil completa y que integre el conjunto
de obras contratadas en la concesión
conforme al texto de las Bases de Licitación
que lo rigen.
8.
Con relación a los proveedores
de servicios cabe destacar que ningún
texto de la legislación, reglamentación,
ni del contrato de concesión impone
a la sociedad concesionaria la obligación
de informar sobre los proveedores o suministradores
que contrate, ni mucho menos impone dicho
deber a terceros como resulta ser la constructora
F&A.
Más
aún, la norma de los incisos 1°
y 2° del artículo 21 de la
Ley de Concesiones, expresamente incorporada
por la Ley N° 19.460 de 1996, para
fijar las condiciones que requerían
las grandes concesiones licitadas posteriormente,
establece de modo claro que las relaciones
económicas del concesionario con
otros privados se rigen por las normas
del derecho privado, por lo que la ley
base del régimen concesional excluyó
expresamente a la autoridad concedente
de injerencia en la materia.
Ni
en la legislación, ni en la reglamentación,
ni en el contrato de concesión
existe disposición alguna que obligue
la inscripción en registros especiales
a los proveedores o suministradores de
empresas concesionarias o constructoras.
Por lo demás, dicha norma atentaría
gravemente contra importantes principios
del ordenamiento jurídico constitucional
y legal vigente en Chile.
9.
Una interpretación distinta a la
expuesta en este breve informe bien puede
significar que la empresa constructora
a cargo del proyecto deba dar por terminado
una serie de diversos acuerdos y convenios
celebrados con empresarios constructores
o proveedores de servicios y materiales
locales, llevando a una lógica
disminución del ritmo de actividades
de esas empresas particulares, con riesgo
de un mayor desempleo.
Expropiación
Para
materializar obras públicas el
Fisco requiere expropiar terrenos. Esto
se realiza a través de un proceso
definido en el D.L. Nº 2.186 de 1978,
Ley Orgánica de Procedimiento de
Expropiaciones.
Por
regla general es difícil oponerse
a la expropiación que afecta a
un particular para poder satisfacer una
necesidad colectiva o pública.
Sin embargo, ello no significa que nada
se pueda hacer frente a injusticias que
se cometen en el proceso.
En
primer lugar, el expropiado puede acudir
a la entidad expropiante (por regla general
el Ministerio de Obras Públicas
o el Serviu) para los efectos de que los
bienes a expropiar se tasen a un precio
justo y comercial, indemnizando todo daño
al expropiado. Se puede convenir una expropiación
amistosa, programando la entrega y el
modo de realizarla.
Además,
el expropiado puede recurrir a los Tribunales
de Justicia para reclamar de la expropiación
o para que se indemnice todo daño
o se expropie toda la propiedad en el
evento que el remanente no sea de utilidad
para el expropiado.