Guía Legal

OBRAS PUBLICAS

El sistema de contratación más importante y tradicional de Obras Públicas en Chile se rige por lo establecido en el Decreto MOP N°15 de contratación de obra públicas tradicionales

Del mismo modo la contratación de Obras Públicas concesionadas, que ha permitido una importante inversión de particulares en infraestructura pública, se rige por el DFL N°900 o Ley de Concesiones.

Ambos cuerpos legales establecen la figura del Contrato Administrativo, que es un contrato principalmente de adhesión, que utiliza la técnica del derecho civil para establecer los aspectos de interrelaciones entre las partes contratantes.

Obras Públicas Concesionadas:

• Legislación aplicable a la concesión de obra pública
• Pago de patentes municipales
• Pago de derechos municipales por extracción de áridos
• Señalética
• Inscripción de subcontratistas
• Expropiaciones

 

LEGISLACION APLICABLE A LOS CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA

Los contratos de concesión de obra pública se rigen por un conjunto de normas jurídicas –legales, reglamentarias y administrativas que son las fuentes de los derechos y obligaciones de las partes (Estado de Chile-Sociedad Concesionaria)

Estas normas se encuentran señaladas en el artículo 2º del Reglamento de Concesiones que señala que los contratos de concesión se rigen por:

El Decreto con Fuerza de Ley MOP N0 850, de 1997, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N0 15.840, de 1964, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y del DFL N0 206, de 1960, Ley de Caminos.

El Decreto Supremo MOP N0 900, de 1996, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL MOP Nº164 de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas.
El Decreto Supremo MOP N0 240, de 1991, Reglamento de Concesiones.
Las Bases de Licitación y sus circulares aclaratorias.
La Oferta Técnica y Económica del adjudicatario de la concesión en la forma aprobada por el MOP.
El Decreto de Adjudicación respectivo, el cual es dictado por el Ministerio de Obras Públicas y firmado por el Ministro de Hacienda y por el Presidente de la República.

Este conjunto de normas constituye el contenido del contrato de concesión, en virtud del cual el Ministerio de Obras Públicas encarga a la sociedad concesionaria la construcción y conservación de la obra pública descrita en las bases de licitación, a cambio del derecho a explotarla.

Pago de Patentes Municipales

Las municipalidades, en uso de sus atribuciones, están facultades para cobrar patentes por el ejercicio de actividades económicas lucrativas.

Sin embargo, resulta motivo de controversia el momento a partir del cual la municipalidad tiene derecho a exigir el pago de la patente a aquellas empresas que se han adjudicado la construcción y explotación de carreteras mediante el sistema de concesiones. La discusión se centra en determinar si debe pagarse patente durante la etapa de construcción o sólo una vez que la empresa concesionaria ha iniciado la explotación. Dependiendo de la respuesta la empresa concesionaria incurrirá en mayores o menores costos por esta causa.

La Contraloría General de la República resuelve mediante dictamen N°3341 del 10 de septiembre de 1999, solicitado por Autopista del Maipo S.A, pero de aplicación general según establece el mismo dictamen, que las municipalidades deben abstenerse del cobro de patente comercial hasta que se inicie la explotación de la obra, pues sólo en este caso se estará ante el ejercicio de una actividad lucrativa. Por tanto, no procede el pago de patente durante la etapa de construcción.

El texto del dictamen de la Contraloría es el siguiente:

Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Enrique Méndez Velasco, Gerente General de la sociedad del epígrafe, solicitando un pronunciamiento que determine si la empresa que representa está afecta al pago de patente municipal, atendido su especial carácter de concesionaria de la obra pública fiscal denominada "Ruta 5, tramo Santiago-Talca y acceso sur a Santiago", y el momento a partir del cual las empresas concesionarias, como la de la especie, inician una actividad lucrativa, estimando que de ser exigible el pago de ese gravamen, procedería, en todo caso, en la fase de explotación, correspondiente a la operación de las obras e instalaciones y al cobro a los usuarios de la tarifa convenida, como única compensación por la prestación de los servicios.

Requerido informe a la Municipalidad de Las Condes, esta, mediante oficio N0 858, de 1999, ha señalado que la circunstancia que la empresa recurrente no haya iniciado la ejecución de las obras y que no haya obtenido aún ganancias, no la libera del pago de la patente municipal, puesto que no se trata de un tributo que grava la renta, sino del ejercicio de cualquier actividad lucrativa secundaria o terciaria, en un local, establecimiento o lugar determinado.

Sobre el particular, corresponde señalar que, de acuerdo a los antecedentes que obran en poder de este Órgano Contralor, se ha podido establecer que mediante el decreto Nº859, de 30 de junio de 1998, del Ministerio de Obras Públicas, se adjudicó el contrato de concesión a los licitantes Cintra Concesionaria de Infraestructura de Transporte de Chile Limitada, Infraestructura Dos Mil S. A. e Inversiones Golf Center S.A., que forman el consorcio denominado Autopista del Maipo S.A., para la ejecución, conservación y explotación de las obras públicas fiscales que forman parte del proyecto de licitación denominado “Concesión internacional Ruta 5 tramo Santiago-Talca y acceso sur a Santiago".

Seguidamente, en cumplimiento de las bases de licitación respectivas, el aludido consorcio, por escritura pública de fecha 30 de octubre de 1998, constituyó la sociedad anónima cerrada del epígrafe. De acuerdo con sus estatutos, la sociedad en comento tiene por objeto el diseño, la construcción, mantención, explotación y operación por concesión de la obra pública fiscal denominada "Ruta 5, tramo Santiago-Talca y acceso sur a Santiago", así como la prestación de los servicios complementarios autorizados por el Ministerio de Obras Públicas.

Conforme a las bases administrativas de la citada licitación, la concesión tendrá una duración de 300 meses contados desde su inicio –el cual se contará a partir de los 10 meses después de la suscripción y protocolización ante notario del decreto supremo de adjudicación- lo que ocurrió el 12 de noviembre de 1998. Vale decir, la concesión comienza a regir el 12 de septiembre de 1999.

Igualmente, resulta relevante señalar que la concesión se divide en dos etapas fundamentales: una primera etapa de construcción, que comenzará conjuntamente con el inicio del plazo de la concesión, y que durará, aproximadamente, 39 meses y una segunda etapa, consistente en la explotación, que se inicia con la autorización de puesta en servicio provisoria de las obras, la cual dará el derecho a cobrar tarifas a los usuarios por la utilización de las vías, fecha condicionada a las autorizaciones que corresponda otorgar, en su oportunidad, al Ministerio de Obras Publicas.

En este contexto, cabe manifestar que la sociedad ocurrente ha celebrado con el Estado, representado por el Ministerio de Obras Públicas, un contrato de concesión de obra pública, regulado, fundamentalmente, en la Ley de Concesiones, contenida en el decreto con fuerza de ley Nº164, de 1991, de esa Secretaría de Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se contiene en el decreto supremo Nº900, de 31 de octubre de 1995, del mismo ministerio. En términos generales, se trata de un acuerdo de voluntades entre la Administración y un tercero, por medio del cual este último se obliga a construir una obra pública a su costa, a cambio de cobrar en su favor, durante cierto tiempo, tarifas a los usuarios, consintiendo en que su participación quede regulada por un régimen especial de Derecho Público.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 23 del decreto ley N6 3.083, de 1979, sobre Rentas Municipales, el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, esta sujeta a una contribución de patente municipal.

Como se puede apreciar, lo que grava la contribución de patente municipal, es el hecho de desarrollar una actividad lucrativa, vale decir, una actividad que por su naturaleza tenga por objeto obtener alguna legítima ganancia, aun cuando esto último no ocurre efectivamente. De este modo, aquellas actividades que no se realizan con ese objetivo, por cierto, quedan eximidas del pago del tributo en comento, ya que en ese evento no se daría uno de los elementos constitutivos de la obligación tributaria, cual es, la existencia del hecho gravado.

En este orden de ideas, tal como ya se expresara, dada la especial naturaleza del sistema de construcción de obras públicas, en conformidad a un contrato de concesión regulado por el decreto con fuerza de ley N0 164, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, la primera etapa de la ejecución del referido acuerdo, en ningún caso implica el desarrollo de una actividad lucrativa, ya que el concesionario construye la obra pública de que se trate, con sus propios recursos, es decir, en esta etapa no hay un lucro, pues el Estado nada paga por ella. Distinta es la situación de los contratos de obras públicas por el sistema de administración delegada, por cuanto en ellos el Estado paga a un contratista para que ejecute la obra con cargo a los recursos públicos.

Acorde con lo anterior, es dable agregar, a mayor abundamiento, que en el caso particular que se analiza, la actividad que la sociedad del epígrafe va a realizar a partir de la fecha de inicio de la concesión, consistente en la construcción de una obra pública, constituye una modalidad a través de la cual el Estado se sirve para ejecutar esas obras, supuesto que permite atribuir tanto a los trabajos como a su resultado, el carácter de públicos, de tal manera que aquí no estamos en presencia de una actividad particular de la construcción, que sí está gravada con patente municipal. (Aplica criterio contenido en los dictámenes Nºs 17.860 de 1997 y 38.679 de 1998).

De este modo entonces, la actividad gravada con la contribución de patente municipal, será el ejercicio de una actividad lucrativa, la que, en el caso de le especie, sólo tendrá lugar a partir de la iniciación de la etapa de explotación de la obra, instante en que la empresa concesionaria efectivamente desarrollará el giro que configura el hecho gravado, tanto en donde se encuentra su casa matriz, como en sus sucursales entendiendo por estas últimas, para estos efectos, desde luego, las plazas de peajes y sus instalaciones conexas, siendo plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Rentas Municipales.

Por otra parte, cabe hacer presente que constituye un deber de todo contribuyente, el hacer las declaraciones a que se refieren los artículos 24, 28 y 26 de la ley de rentas Municipales, sin perjuicio de la obligación de pago que establece el artículo 31 del mismo cuerpo legal, de tal manera que corresponderá a los representantes de la Sociedad Autopista del Maipo S. A., dar cumplimiento oportuno a dichas exigencias legales en el instante mismo en que se inicie el ejercicio de la aludida actividad lucrativa, debiendo, a su vez, el Ministerio de Obras Públicas, adoptar las medidas de comunicación que procedan, a fin de resguardar el interés público comprometido en el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los concesionarios de tales obras.

En consecuencia, habida consideración a lo señalado precedentemente, la Municipalidad de Las Condes, deberá abstenerse, por ahora, de exigir el pago de la contribución de patente comercial a la sociedad del epígrafe, siendo ello procedente sólo a partir del período tributario que corresponda al inicio de la explotación de la concesión de la especie.

Contraloría General de la República

División de Municipalidades

Dictamen Nº33411

10 de septiembre de 1999.

DERECHOS MUNICIPALES POR EXTRACCIÓN DE ARIDOS PARA OBRAS PUBLICAS.

Se planteó una controversia acerca de la facultad de las municipalidades para cobrar derechos municipales a las empresas constructoras de una obra pública por los áridos que extraen de bienes nacionales de uso público destinados a dicha obra.

La Contraloría se pronunció negativamente señalando que no procedía el pago de tales derechos considerando que la ley establecía una excepción al respecto.

El texto del dictamen es el siguiente:

Las empresas Autopista del Maipo S.A., concesionaria de la obra pública fiscal denominada "Concesión Internacional Ruta 5 Tramo Santiago-Talca y Acceso Sur a Santiago", y Ferrovial & Agromán S. A., contratista de dicha obra, solicitan un pronunciamiento de la Contraloría General acerca de si el artículo 98° del decreto con fuerza de ley N0 850, de 1997, de Obras Públicas, prevalece a los efectos de la extracción de áridos de un bien nacional de uso público, cual es el río Cachapoal, destinados a la construcción de un camino público, sobre la normativa dictada por las Municipalidades de Rancagua, Machalí, Requínoa y El Olivar.

Expresan las recurrentes, en síntesis, que el referido artículo 98° del DFL. 850, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y del decreto con fuerza de ley N°206, de 1960, Ley de Caminos, establece el derecho a extraer áridos de los bienes nacionales de uso público y a que no se cobren derechos municipales por ello; que la Ordenanza dictada por las Municipalidades singularizadas transgrede dicha prerrogativa, y vulnera con ello el artículo 190, N0 26, de la Constitución Política de la República, al segmentar y radicar el derecho de extracción de áridos a pequeñas zonas determinadas, en circunstancias de que la ley que consagra el derecho no establece limitación alguna, y al aplicar derechos municipales a los concesionarios de obras públicas en caso de que pretendan adjudicarse concesiones o permisos en zonas ubicadas fuera de la reserva del Ministerio de Obras Públicas; que en este caso se cumplen los requisitos previstos en el nombrado artículo 98°, dado que los áridos están ubicados en un bien nacional de uso público y su finalidad certificada es destinarlos a la construcción de una obra pública fiscal, por lo que las Municipalidades carecen de facultades para denegar un permiso de extracción que es un mero requisito de orden administrativo; que existe material más que suficiente para cubrir la necesidad de la concesión y se trata de un recurso renovable que no se puede conseguir en otro lugar; y, por último, que el impacto económico que representaría el pago de derechos municipales haría irrealizable la obra pública concesionada.

Por su parte, la Municipalidades mencionadas, en Oficio de 14 de febrero de 2000, dirigido al Ministro de Obras Públicas, y específicamente la Municipalidad de Rancagua, en informe a la Contraloría General de 18 de mayo del año en curso, sostienen que el citado artículo 98° fue derogado tácitamente por la ley 18.695, dado que cualquiera exención de derechos municipales por permisos relativos a bienes nacionales de uso público debe contenerse en una norma de igual rango, o sea una ley orgánica constitucional; que las normas de la ley 18.695 son inconciliables con la exención de derechos que fija una ley común, que no puede afectar los mayores ingresos que la administración de los bienes nacionales de uso público proporciona a los municipios que los poseen; que existen sentencias del Tribunal Constitucional, que se transcriben, que afianzarían la tesis expuesta; que al refundir en el artículo 98° una norma derogada, cual es el artículo 11° de la ley N° 11.402, se incurrió en una inconstitucionalidad; que a los alcaldes les resulta imposible renunciar al cobro de derechos por la extracción de áridos pues dichos tributos integran, por mandato de la ley orgánica 18.695, el patrimonio de las municipalidades; en opinión de la Municipalidad de Rancagua dichos áridos no son bienes nacionales de uso público, puesto que están en el comercio y se usan en la construcción, y tampoco son de dominio del Estado, y la ley permite a los municipios cobrar derechos por las concesiones o permisos que otorguen sobre los bienes nacionales de uso público lo que implica la facultad de explotar por ellos el subsuelo; y, por último, que el no cobro infringiría los artículos 6° y 7° de la Ley Suprema.

Requerido el informe correspondiente, éste fue expedido por ORD. N0 1164, de 2000, del Ministerio de Obras Públicas, en el cual se exponen las razones que, en opinión de esa Secretaría de Estado, deben llevar a concluir que el aludido artículo 98° del DFL. 850 está plenamente vigente y que no corresponde el cobro de derechos municipales en la situación en estudio.

Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 98° en cuestión expresa, en sus incisos primero y segundo: "No se cobrarán derechos municipales cuando la extracción de ripio o arena sea destinada a la ejecución de obras públicas.". "Esta destinación se comprobará con la correspondiente certificación de la Dirección pertinente del Ministerio de Obras Públicas".

A su vez, el decreto con fuerza de ley N0 2/19.602, de 1999, del Ministerio del Interior, Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, que fija el texto refundido de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, estatuye en su articulo 5°, entre las atribuciones esenciales de dichas Corporaciones, letra c), "administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado..." y letra e), "establecer derechos por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen”.

Por su parte, el decreto ley N0 3063, de 1979, sobre rentas municipales, cuyo texto refundido y sistematizado se fijó en el decreto N0 2385, de 1996, del Ministerio del Interior, establece en el artículo 40º: "Llámanse derechos municipales las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso.". El artículo 41ª del mismo texto prescribe, en lo que interesa: "Entre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos, se contemplan especialmente los siguientes: ....N0 3 Extracción de arena, ripio u otros materiales, de bienes nacionales de uso público, o desde pozos lastreros de propiedad particular...”.

Ahora bien, en cl caso en estudio, la aludida “exención contemplada en un texto legal expreso" que exige el reproducido artículo 40º está contenida en el transcrito artículo 98º del D.F.L. 850, que constituye una norma especial que prevalece frente a la regla general contenida en las citadas normas de la ley sobre rentas municipales.

Cabe señalar a este respecto que si el legislador dicta una ley sobre determinada materia, debe entenderse que desea exceptuarla de la regulación de la ley general. Sería absurdo, entonces, hacer prevalecer ésta sobre aquella. Por otra parte, una ley particular supone un estudio expreso en cuanto a la materia a la que viene a regir; de allí que resulte lógica también la primacía que se le acuerda. El Código Civil reconoce la primacía de las leyes especiales sobre las generales en sus artículos 40 y 13º.

Luego, el citado artículo 98º constituye una norma especial en cuanto hace excepción a la regla general sobre cobro de derechos municipales en materia de extracción de áridos, por lo que debe aplicarse preferentemente a los preceptos generales sobre el mismo asunto.

En consecuencia, si el referido mandato legal previene que no procede el cobro de derechos municipales cuando la extracción de ripio o arena está destinada a la ejecución de una obra pública, y que dicha destinación se certificará por la Dirección que corresponda del Ministerio de Obras Públicas, no cabe en derecho que una Municipalidad exija el pago de ese tributo si se dan las condiciones y requisitos estatuidos en dicho precepto.

Corrobora lo anterior la circunstancia de que los propios municipios que participan en esta gestión, al dictar la "Ordenanza Municipal de Administración Conjunta de Permisos y Concesiones para la Extracción de Aridos del Río Cachapoal, en las Comunas de Rancagua, Machalí, Requínoa y El Olivar", sancionada por decreto exento N0 911, de la Municipalidad de Rancagua, publicado en el Diario oficial el día 10 de julio de 1995, reconocieron, en el artículo 6º de dicha preceptiva, la plena vigencia del articulo 98º del D.F.L. 850, "referido a la exclusión del pago de derechos municipales por la extracción de áridos destinados a la construcción de obras públicas".

En la situación en estudio el cumplimiento de las exigencias legales para la aplicación de la exención en comento está acreditada en el ORD. N0 1272, de 1999, del Director Regional de Vialidad de la VI Región, que otorga la factibilidad técnica al proyecto de extracción de áridos, señala los tramos de extracción, aprueba el proyecto completo e indica que dado que los áridos están destinados a una obra pública, la empresa queda exenta del pago de impuesto por metro cúbico extraído, como lo señala el artículo 98º del DFL. 850.

En cuanto a lo que se argumenta en el sentido de que el artículo 11º de la ley 11.412, norma que fue refundida en el artículo 98º de la a ley del MOP, sólo pudo mantenerse vigente al amparo de la disposición quinta transitoria de la Ley Suprema, hasta la fecha de entrada en vigencia de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, debe manifestarse que dicha aseveración carece de asidero jurídico, dado que el precepto constitucional alude, en lo que interesa, a "las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales..." y el cobro de los derechos municipales y la exención de que se trata en esta oportunidad no son materia propia de una ley orgánica constitucional sino de una ley común, como lo son respectivamente, el decreto ley N0 3063, de 1979, sobre Rentas Municipales, y la ley 15.841, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas.

En lo referente a una supuesta derogación tácita del artículo 98º mencionado por la ley 18.695, es preciso manifestar que, como se ha expresado, el cobro de los derechos correspondientes está regulado por una ley común, cual es la ley que establece normas sobre rentas municipales, decreto ley 3063, de 1979, del que articule 42º, N0 3, consagra el derecho de las Municipalidades de cobrar derechos por la extracción de áridos en los bienes nacionales de uso público, facultad limitada por el tantas veces mencionado artículo 98º que restringe dicha prerrogativa al excluir del pago de los derechos municipales a la extracción de áridos destinados a, una obra pública. No existe, pues, derogación tácita, pues no se trata del caso en que la ley nueva sea incompatible con la antigua sino que existen dos leyes perfectamente compatibles, que son la citada disposición general del artículo 42º del decreto ley 3063, de 1979, que permite cobrar derechos en determinados casos, en una enumeración que no es taxativa, y el referido precepto del artículo 98º del DFL. 850, que prescribe urna excepción a dicha norma.

Cabe referirse a lo que se aduce en el sentido que sólo una ley orgánica constitucional podría establecer excepciones a la facultad de las Municipalidades para establecer derechos por los permisos y concesiones que otorguen, que está establecida en una ley de esa índole, cual es la N018.695. Al respecto debe manifestarse que dicha aseveración no se conforma a derecho, dado que los ingresos o rentas municipales se regulan, como se ha dicho, por las disposiciones de una ley ordinaria, cual es el decreto ley 3063, de 1979, a cuyo respecto otra ley común, la 15.840, en su artículo 98º, establece la exclusión del cobro de los derechos municipales respecto de la extracción de áridos de bienes nacionales de uso público destinados a la ejecución de una obra pública. No existe, pues, contraposición entre la potestad que establece la ley 18.695, en su artículo 5º, letra e), para que las municipalidades establezcan derechos por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen y el hecho de que el decreto ley 3063, de 1979, regule los ingresos o rentas municipales y que el decreto con fuerza de ley N0 850, de 1997, de Obras Públicas, en su artículo 98º, establezca una excepción respecto del cobro de dichos derechos.

En lo atinente a las responsabilidades de los Alcaldes de velar por una efectiva recaudación de ingresos municipales, debe señalarse que las atribuciones de los Jefes Comunales están sujetas a la ley que, en este caso, no les permite establecer el cobro de derechos municipales por la extracción de áridos dado que están destinados a una obra pública y que esta finalidad ha sido certificada por la autoridad competente conforme lo exige la preceptiva vigente. Actuar de una manera distinta implicaría vulnerar los artículos 6º y 7º de la Carta Política.

Corresponde manifestar, también, en lo tocante a lo que dispone la mencionada Ordenanza Municipal de Administración Conjunta, de fecha 24 de mayo de 1995, en cuanto segmenta y radica el derecho a extraer áridos del río Cachapoal, incluso para la construcción de caminos públicos, a pequeñas zonas determinadas, que dicha limitación carece de fundamento legal. En efecto, el artículo, 980 del DFL. 850 estatuye, en su inciso tercero, en lo que interesa, "Asimismo, podrá extraerse ripio y arena de bienes nacionales de uso público para la construcción de caminos públicos o vecinales, debiendo los particulares dar las facilidades necesarias para la extracción.". En consecuencia existe una autorización legal para que, en el caso de los caminos públicos, se pueda extraer áridos de un bien nacional de uso público, en este caso del río Cachapoal, sin restricción ni limitación alguna. El decreto municipal exento N0 911, de 1995, de la Municipalidad de Rancagua, que sancionó la referida Ordenanza, no puede infringir la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas ni ninguna otra. Siendo ello así, no puede restringirse el derecho a extraer áridos con destino a la construcción de un camino público únicamente al "Sector de Reserva del Ministerio de Obras Públicas" a que se refieren los artículos 36º y siguientes de la Ordenanza en cuestión, dado que el mencionado artículo 98º no contempla la posibilidad de limitaciones al respecto. Cabe reiterar que la propia Ordenanza en cuestión, en su artículo 6º aplica el citado artículo 98º, y con ello lo reconoce como plenamente vigente.

Cabe referirse, enseguida, a lo que se aduce, por la Municipalidad de Rancagua, en el sentido de los áridos del cauce del río Cachapoal, y en general todos los áridos que se extraen de las riberas de las corrientes fluviales, no son bienes nacionales de uso público ni bienes del Estado. Al respecto debe manifestarse que las arenas, ripio y áridos del álveo de los ríos constituyen parte del cauce natural, que se define como "el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas" de conformidad con lo estatuido en el artículo 650 inciso segundo del Código Civil y en el artículo 30º del Código de Aguas. El cauce natural del río es de dominio público y constituye un bien nacional de uso público que no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero, conforme a la ley, los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar ese suelo en épocas en que no estuviere ocupado por las aguas. No parece lógica la aseveración de la Municipalidad mencionada, dado que si fuere efectivo que los áridos que se extraen del cauce del río Cachapoal no son bienes nacionales de uso público, no se advierte como podría existir el derecho de cobrar derechos municipales por la extracción de dicho material si los terrenos en los cuales se hace la explotación no son de aquellos que están bajo la administración de las Corporaciones Edilicias, o sea bienes nacionales de uso público ubicados en el territorio comunal respectivo. Cabe recordar que la ley 18.695, artículo 5º, letras c) y e), otorga a los municipios, entre otras facultades, la administración, y la prerrogativa de cobrar derechos, respecto de los bienes nacionales de uso público.

Debe manifestarse, a mayor abundamiento, y en términos generales, que la autonomía municipal, consagrada en el artículo 107, inciso cuarto, de la Constitución Política, está limitada por los mencionados artículos 6º y 7º de la Ley Suprema, conforme a los cuales los municipios deben someter su acción a la Constitución y a las leyes y actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico; además, la ley 18.695, en su artículo 9º, inciso primero, establece que las municipalidades deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad; también debe quedar en claro que las corporaciones edilicias, conforme al artículo 1º, inciso segundo, de la ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, están insertas dentro de dicha Administración, la que constituye un todo armónico que siempre debe propender a la unidad de acción, al tenor del artículo 5º, inciso segundo, de esa ley; por último, debe puntualizarse que la misma norma estatuye que están obligadas a coordinarse con los demás servicios públicos.

En mérito de lo expuesto, cabe concluir que las Municipalidades de Rancagua, Machalí, Requínoa y El Olivar carecen de facultades para cobrar derechos municipales por la extracción de áridos del bien nacional de uso público río Cachapoal destinados a la construcción de una obra pública, conforme lo establecido en el artículo 98º del decreto con fuerza de ley N0 850, de 1997, de Obras Públicas. Cabe dejar sentado, además, que la referida extracción no puede ser limitada a determinadas zonas del bien nacional de uso público, dado que la disposición citada no admite dicha restricción.

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

DIVISION DE VIVIENDA Y URBANISMO Y OBRAS PÚBLICAS Y

TRANSPORTES

SUBDIVISION JURIDICA

VUOPT 807

REF. 3953/00

DICTAMEN NÚMERO: 20126

ATIENDE PRESENTACION DE AUTOPISTA DEL

MAIPO S. A. Y DE FERROVIAL & AGROMAN

CHILE S. A.

SANTIAGO, 05 de junio de 2000

Señalética

En las Bases Administrativas de las Concesiones de Obra Pública, anteriores a noviembre de 1999, se incorporaba como normas del contrato de concesión, la obligatoriedad del cumplimiento de lo señalado en el manual de carreteras respectivo y en legislación relativa a las características y diseño de la señalética que los concesionarios debían utilizar en sus contratos de concesión para el período de explotación de sus carreteras concesionadas.

Sin embargo, y a partir de noviembre de 1999, la normativa sobre señalética dictada por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MINTRATEL) fue modificada, en el sentido de hacer de la señalética una herramienta de prevención de accidentes más útil.

Como la ley rige para lo futuro, la señalética que aún no se construye ni coloca, como la señalética que haya que modificar para los efectos de hacerla compatible con la nueva legislación en esta materia, debe hacerse conforme a los nuevos estándares, cuestión que en términos de costos no se tuvo en cuenta por parte del concesionario de obra pública cuyo contrato se licitó con anterioridad a noviembre de 1999.

La diferencia de costo entre la señalética que se ofreció conforme a las Bases de Licitación y Manual de Carreteras y, la nueva legislación aplicable en esta materia debe ser indemnizada por el MOP, ya que ello es una modificación del contrato de concesión que se tiene con el Estado de Chile.

Inscripción de Subcontratistas

Los concesionarios de obra pública deben tener presentes que sus Bases de Licitación establecen a partir de 1998, la obligación de que sus empresas subcontratistas estén inscritas en los Registros de Contratistas creados en el Decreto MOP N°15 que regula el contrato de obra pública tradicional. Al respecto se hace necesario tener presente lo siguiente:

1. Las Bases de Licitación por regla general, se refieren a la “Responsabilidad de la Concesionaria frente a la Subcontratación”. En ellas señala que las eventuales empresas contratistas o subcontratistas del proyecto o construcción deberán estar inscritas en el Registro de Consultores o de Contratistas del MOP, según sea el caso, en la categoría y especialidad que corresponda al tipo de obras a ejecutar, y que el MOP podrá calificarlas, según sean proyectistas (de acuerdo al Título II del Decreto N° 48/94 del MOP, que trata Del Registro de Consultores) o constructoras (según el Título II del Decreto N° 15/92 del MOP, Del Registro General de Contratistas).

Por otra parte, las mismas Bases por regla general se refieren a los “Subcontratos en la Explotación y/o Conservación”, señalando que la Concesionaria podrá celebrar contratos para la explotación o conservación de la obra, pero que para el cumplimiento del Contrato de Concesión, la Concesionaria será la única responsable ante el MOP.

2. Ni la Ley de Orgánica del MOP, Ni la de Concesiones, Ni su Reglamento anterior o actual, ni la Jurisprudencia de la Fiscalía MOP o de la Contraloría General de la República, han definido lo que debe entenderse por “subcontratista”.

Si bien del uso común de la palabra se podría concluir que “subcontratista” es cualquiera persona o empresa que presta servicios materiales o inmateriales a la Concesionaria o Constructora; lo cierto es que esta interpretación hace inaplicable e inmanejable un contrato de concesión de obra pública, puesto que bajo dicho criterio hasta el más pequeño proveedor de servicios debería cumplir con el requisito de estar inscrito en el MOP, cuando bien se sabe que dichas actividades de provisión no se encuentran ni definidas ni clasificadas en los Registros MOP.

Asimismo, es imposible pensar en un contrato de la magnitud del que se trata, que se vaya a realizar en su totalidad por cuenta propia de la sola Sociedad Concesionaria o de la Constructora. Actualmente, una parte tanto de los suministros como de las faenas o actividades de especialidad se contratan a terceros proveedores, por una cuestión de elemental eficiencia y calidad de la obra, de modo que en un contrato de construcción encontramos involucrados muchos proveedores y prestadores especializados de servicios de distinta índole y naturaleza.

3. Para la materia en cuestión en los contratos de concesión el tema relevante es la definición precisa del concepto de “contratista” o “subcontratista que introduce el numeral 1.7.2.10 de las Bases de Licitación y contrato de concesión, que haría aplicable a estos efectos el Reglamento del Contrato de Obra Pública del Decreto Supremo MOP N° 15 de 1992.

Reiteramos que la única definición legal del vocablo, se presenta en el ya referido D.S. MOP N° 15/92, que en artículo 4° N° 11 define al contratista como:

“Persona natural o jurídica que, en virtud del contrato, contrae la obligación de ejecutar una obra material, por algunos de los procedimientos contemplados en el presente Reglamento.”

En estas circunstancias, entendemos debe darse al concepto “contratista” su sentido natural y obvio que dicha norma reglamentaria fija de modo inequívoco como “contratista de obra”, según se definen en el Reglamento aplicable al Registro de ellos en el MOP. Ese mismo concepto se aplicará, a su vez, a la actividad “subcontratada”, en la medida que dicho concepto se deriva del principal.

Sin embargo, en razón de tratarse de una disposición reglamentaria propia del Derecho Público, lo anterior no significa que ella pueda utilizarse para que, por analogía o mediante interpretación extensiva, se pretenda poder asimilar a todos y cualesquiera de los proveedores de bienes y servicios como “subcontratistas” de obras, únicos a los cuales indirectamente se refiere Decreto Supremo MOP N° 15 de 1992, y en consecuencia, la estipulación contractual del numeral 1.7.2.10 de las BALI, ya referida.

4. Como consecuencia de lo anterior y en plena concordancia con las categorías de contratistas de obras (mayores o menores) que regula el Título II del Reglamento del Contrato de Obra Pública, debe tenerse en consideración que están sujetos a inscribirse en esos Registros de Obras de la DGOP del MOP sólo las personas naturales o jurídicas que ejecuten obras al amparo de ese régimen de contratación administrativa, pero no quienes hacen las veces de simples suministradores o proveedores de bienes o de servicios.

También debe constar claramente que lo que definiría a un subcontratista de obra – a los que se refiere la citada regulación de Bali- no es la magnitud del suministro o faena del bien que entrega o provee o del servicio o faena que presta, sino que la capacidad que tiene de realizar una obra o partida completa de la obra, eventualmente con aporte del proyecto de ingeniería.

5. Por regla general no existen empresas contratadas por las Constructoras de consorcios o por las Concesionarias, para que realicen una obra material completa ni para ninguna partida completa de algún ítem de la obra, ni que aporte sus propios proyectos o que haga control de calidad. En resumen, la Constructora y la Concesionaria no tienen subcontratistas de obra, sino que meros prestadores de servicios, suministradores o proveedores.

Las relaciones de las Sociedades Concesionarias y las empresas Constructoras de los consorcios de los proyectos en concesión en ningún caso delegan la realización de la ingeniería, ni la ejecución de obras o partidas completas de ellas, ni la fiscalización de las provisiones o faenas, ni el control de calidad de los suministros o faenas en terceros. Cuando se contratan faenas ellas lo son, por actividad o unidad realizada, que son medibles mediante cubicación, metraje o cantidad a suministrar o proveer o por servicios que son cancelados, por hora máquina u otro tipo de unidad de entrega o de faena, pero nunca por la ejecución de una obra material completa.

6. Tampoco podemos compartir la afirmación que se hace en la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas en el sentido que “servicio” sólo sería aquella prestación que satisface alguna necesidad del hombre y que no consiste en la producción de un bien material.

Al respecto cabe señalar que el propio ordenamiento jurídico chileno distingue inveteradamente y de un modo claro entre servicios inmateriales y materiales, razón por la cual no cabe afirmar, ni la práctica administrativa reiterada de la propia Dirección de Vialidad, ni tampoco la del Registro de Contratistas de la DGOP, que no habría lugar para “servicios” allí donde el prestador crea una obra material (v.g.: Artículos 1996 y 2006 Código Civil).

Adicionalmente, la propia ley chilena señala que si el prestador de un servicio se hace cargo de suministrar la materia necesaria para la confección de una cosa material, el contrato debe ser tipificado jurídicamente y sin lugar a distinciones o duda alguna, como de compraventa (art. 1996 inciso 1° Código Civil). Es decir, en esta categoría de vendedores de bienes deben ser consideradas todas aquellas empresas y personas naturales o jurídicas que suministran o proveen un producto cualquiera destinado a ser incorporado en la obra civil en concesión.

Por su parte, si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el prestador de servicios lo demás, el contrato es de arrendamiento (art. 1996 inciso 3° Código Civil). En otras palabras, en esta categoría se encontrarían todas aquellas empresas y personas naturales o jurídicas que prestan un servicio a partir de una materia que les ha suministrado el contratista y, por tanto, no podría afirmarse a su respecto que ellos “no manipulan ni transforman el material”.

En definitiva, no se puede tratar de resolver acerca de la distinción entre un “prestador de servicios” y un “proveedor de especies o bienes”, según si ellos manipulan o no la materia sobre la que recae su trabajo. Considérese que incluso el Código Civil, al ejemplificar al prestador de servicios inmateriales, utiliza casos en que el artífice refleja su creación en un bien material, v.g.: la composición literaria o la corrección tipográfica de un impreso, etc.

Es en este marco legal en que debe ser entendido el sentido de la definición dada por el artículo 4° numeral 11 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, sin poder extender sus palabras a actuaciones o servicios que no se encuentren expresamente definidos en su texto reglamentario, ni mucho menos, buscando un sentido que se encuentre en abierta oposición con las normas del Código Civil, de mayor rango jurídico que aquel. Porque, ¿cómo hacer asimilable un prestador de servicios cualquiera o un proveedor de bienes para la Obra licitada y contratada en Concesión, con aquel sujeto jurídico determinado que se obliga a ejecutar una obra material por alguno de los procedimientos contemplados en el Reglamento de Contratos de Obras Públicas, cuando la contratación de servicios por parte de las empresas constructoras de los consorcios licitantes ni tan siquiera se encuentra obligada a sujetarse a dichos procedimientos reglamentarios?

7. La moderna organización de que están dotadas las empresas constructoras de los consorcios licitantes deja en ellas la responsabilidad total de cada una de las obras materiales del contrato de concesión, las que bajo su dirección, supervisión y control reciben suministros o servicios aislados de diferentes proveedores de bienes o servicios, sin que ninguno de ellos deba responder por alguna de las obras como un todo separado.

De este modo, en la ejecución de las diversas especies de obra, ninguna otra tercera persona, distinta del constructor principal, cumple el requisito esencial del concepto jurídico de “subcontratista” aplicable, que requeriría para definirlo como tal, que una persona natural o jurídica reciba el encargo de la ejecución de una obra material o civil completa y que integre el conjunto de obras contratadas en la concesión conforme al texto de las Bases de Licitación que lo rigen.

8. Con relación a los proveedores de servicios cabe destacar que ningún texto de la legislación, reglamentación, ni del contrato de concesión impone a la sociedad concesionaria la obligación de informar sobre los proveedores o suministradores que contrate, ni mucho menos impone dicho deber a terceros como resulta ser la constructora F&A.

Más aún, la norma de los incisos 1° y 2° del artículo 21 de la Ley de Concesiones, expresamente incorporada por la Ley N° 19.460 de 1996, para fijar las condiciones que requerían las grandes concesiones licitadas posteriormente, establece de modo claro que las relaciones económicas del concesionario con otros privados se rigen por las normas del derecho privado, por lo que la ley base del régimen concesional excluyó expresamente a la autoridad concedente de injerencia en la materia.

Ni en la legislación, ni en la reglamentación, ni en el contrato de concesión existe disposición alguna que obligue la inscripción en registros especiales a los proveedores o suministradores de empresas concesionarias o constructoras. Por lo demás, dicha norma atentaría gravemente contra importantes principios del ordenamiento jurídico constitucional y legal vigente en Chile.

9. Una interpretación distinta a la expuesta en este breve informe bien puede significar que la empresa constructora a cargo del proyecto deba dar por terminado una serie de diversos acuerdos y convenios celebrados con empresarios constructores o proveedores de servicios y materiales locales, llevando a una lógica disminución del ritmo de actividades de esas empresas particulares, con riesgo de un mayor desempleo.

Expropiación

Para materializar obras públicas el Fisco requiere expropiar terrenos. Esto se realiza a través de un proceso definido en el D.L. Nº 2.186 de 1978, Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones.

Por regla general es difícil oponerse a la expropiación que afecta a un particular para poder satisfacer una necesidad colectiva o pública. Sin embargo, ello no significa que nada se pueda hacer frente a injusticias que se cometen en el proceso.

En primer lugar, el expropiado puede acudir a la entidad expropiante (por regla general el Ministerio de Obras Públicas o el Serviu) para los efectos de que los bienes a expropiar se tasen a un precio justo y comercial, indemnizando todo daño al expropiado. Se puede convenir una expropiación amistosa, programando la entrega y el modo de realizarla.

Además, el expropiado puede recurrir a los Tribunales de Justicia para reclamar de la expropiación o para que se indemnice todo daño o se expropie toda la propiedad en el evento que el remanente no sea de utilidad para el expropiado.