Guía Legal

SENTENCIAS Y DICTÁMENES

Contiene una selección de dictámenes de la Dirección del Trabajo y sentencias de la Corte Suprema, de gran relevancia práctica pues permite apreciar la forma como estas importantes instituciones interpretan y aplican las normas jurídicas, en particular aquellas que resultan vagas o imprecisas, permitiendo así saber cuales son los límites establecidos por la ley para encuadrar las relaciones laborales.

Dictámenes de la Dirección del Trabajo:

• Capacidad para el Contrato de Trabajo
• Cláusulas del Contrato de Trabajo
• Existencia del Contrato de Trabajo
• Jornada de Trabajo
• Remuneraciones
• Negociación Colectiva
• Normas de Seguridad Industrial
• Organizaciones Sindicales
• Protección de la Maternidad
• Descansos
• El Fuero
• Terminación del Contrato de Trabajo

Sentencias de los Tribunales:

• Causales de Terminación del Contrato de Trabajo
• Existencia del Contrato de Trabajo
• Jornada de Trabajo
• Remuneraciones

 

CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATO DE TRABAJO.

Contrato de Trabajadores discapacitados.

Este dictamen se emitió a raíz de una consulta relacionada con la capacidad para contratar y otras materias vinculadas a la contratación de discapacitados mentales.

La Dirección del Trabajo dictaminó lo siguiente:

Mediante presentación del antecedente ha solicitado de este Servicio un pronunciamiento acerca de: 1) la edad límite para celebrar un contrato de aprendizaje con trabajadores que sufren de discapacitación; 2) la situación de estos trabajadores en cuanto al tipo de contrato individual de trabajo que pueden celebrar cuando sobrepasan los 24 años de edad; 3) situación en que ellos quedan frente a los convenios o contratos colectivos, cuando se encuentran inscritos en el Registro Nacional de Discapacidad, y 4) Si existe alguna restricción respecto de la aplicación de la Ley de Accidentes del Trabajo a los trabajadores discapacitados.

1) En relación con la consulta signada con el N0 1, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

Los artículos 78 y 79 del Código del Trabajo que forman parte del Capítulo 1 del Título II del Libro I del Código del Trabajo, Título denominado De los Contratos Especiales" disponen:

“Articulo 78.- Contrato de trabajo de aprendizaje es la convención en virtud de la cual un empleador se obliga a impartir a un aprendiz, por sí o a través de un tercero, en un tiempo y en condiciones determinados, los conocimientos y habilidades de un oficio calificado, según un programa establecido, y el aprendiz a cumplirlo y a trabajar mediante una remuneración convenida".

“Artículo 79.- Sólo podrán celebrar contrato de aprendizaje "los trabajadores menores de veintiún años de edad”.

De las normas legales transcritas precedentemente, se colige que el legislador ha establecido normas relativas a un tipo especial de contrato de trabajo, cual es el denominado "contrato de trabajo de aprendizaje" institución, que, en un principio y de acuerdo con la historia de estos preceptos, fue concebido como una forma de permitir el fácil acceso de los menores de 21 años de edad al quehacer laboral, permitiendo al mismo tiempo su capacitación.

En razón de lo anterior y para flexibilizar el acceso de los menores al sistema, el legislador, en el artículo 81 del Código del Trabajo, dispuso lo siguiente:

“La remuneración del aprendiz no estará sujeta a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 44 y será libremente convenida por las partes.

De la norma precedente se concluye que con cualquier trabajador menor de 21 años, un empleador puede celebrar un "Contrato de Trabajo de Aprendizaje" en los términos que señala la ley, pudiendo en él convenir remuneraciones que no estén sujetas a lo dispuesto en el inciso 30 del artículo 44 del Código del Trabajo, relativo al ingreso mínimo, no pudiendo, sin embargo regularse dichas remuneraciones mediante instrumentos colectivos de trabajo.

Se concluye de lo expuesto, que respecto de un trabajador común, el límite para celebrar un contrato de trabajo de aprendizaje, es la edad de veintiún años, siendo del caso tener presente, que este límite de edad no fue modificado por la Ley 19.221 que Establece Mayoría de Edad a los 18 años y que, sin embargo, modificó los actuales artículos 14 y 15 del Código del Trabajo en materia de capacidad laboral.

Por su parte, el artículo 34 de la Ley 19.284 que Establece Normas para la Plena Integración Social de Personas con Discapacidad, preceptúa:

“Las personas con discapacidad inscritas en el Registro "Nacional de la Discapacidad, a que se refiere el Título V de esta ley, podrán celebrar el contrato de aprendizaje " contemplado en el artículo 77 del Código del Trabajo, hasta "la edad de 24 años".

Del claro sentido del tenor literal de la norma transcrita, es dable colegir que, en forma excepcional, el legislador ha permitido celebrar el contrato especial de trabajo de aprendizaje con un menor de 24 años, extendiéndose de este modo el margen legal del articulo 79 del Código del Trabajo, en la medida que el trabajador se encuentre inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad que establece el artículo 12 de la Ley 19.284, en comento, por lo tanto, y en relación con la primera consulta formulada, es por ende, jurídicamente viable que un empleador celebre contratos de aprendizaje con trabajadores comunes menores de 21 años de edad y con trabajadores inscritos en el Registro Nacional de la Discapacidad, de edad inferior a los 24 años.

2) En relación con la pregunta N0 2 relativa al tipo de contrato de trabajo que es legalmente procedente que se suscriba respecto de trabajadores discapacitados mayores de 24 años, es preciso tener presente, las disposiciones de los artículos 16 y 4 y 5 de la Ley 18.600 que Establece Normas "Sobre Deficientes Mentales", los cuales disponen:

“Artículo 16: En el contrato de trabajo que celebre el deficiente mental, podrá estipularse una remuneración libremente convenida entre las partes, no aplicándose a este respecto las normas sobre ingreso mínimo".

“Artículo 40: La deficiencia mental, para los efectos de esta ley, deberá certificarse mediante los procedimientos que establezca el reglamento.

Para efectuar dicha certificación, deberá elaborarse un diagnóstico clínico, el cual deberá ser emitido por un médico cirujano que se desempeñe en el área de psiquiatría, neurología o neurocirugía y un informe psicológico, el que deberá ser emitido por un psicólogo. Ambos profesionales serán responsables de cada certificación que emitan para los efectos de lo dispuesto en el artículo 5°.

Sólo serán válidas las certificaciones emitidas conjuntamente por los profesionales indicados en el inciso anterior, salvo en los casos de aislamiento geográfico en los que el reglamento determinará los profesionales habilitados para otorgar dicha certificación".

Artículo 5°: Para que la certificación mencionada en el artículo anterior constituya una requisito habilitante para impetrar o postular a los beneficios previstos en esta ley, deberá ser visada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez del Servicio de Salud en cuyo territorio jurisdiccional tenga su domicilio el deficiente mental.

Dicha Comisión formará un registro de los profesionales que otorguen estos certificados pudiendo suspenderlos temporal o definitivamente. El reglamento establecerá los criterios objetivos que determinarán estas suspensiones.

Tanto las personas afectadas y sus familias, como los organismos que tengan a su cargo velar por el debido uso de los beneficios que contempla esta ley, podrán deducir reclamación ante esta Comisión, la que resolverá, sin ulterior recurso, si las certificaciones otorgadas se ajustan o no a las condiciones mentales de las personas correspondientes”.

 

CLAUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. Objeciones de legalidad.

Dirigentes del Sindicato de la empresa mencionada en el dictamen solicitaron a la Dirección un pronunciamiento acerca de diversas cláusulas contenidas en los contratos de trabajo, que contravendrían la legislación vigente.

La Dirección del Trabajo dictaminó lo siguiente:

Mediante presentación del antecedente, se solicita un pronunciamiento de esta Dirección, acerca de la legalidad de diversas cláusulas de los contratos individuales de trabajo suscritos entre Isapre Vida Tres S.A. y sus ejecutivos comerciales o agentes de ventas.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente:

1) Se reclama de la cláusula quinta, letra c), que condicionaría el pago de comisiones e incentivos a que el contrato estuviere vigente a la fecha del pago, lo que obligaría a una renuncia anticipada a este pago, atendido que las comisiones no se pagan al devengarse, sino que en ocasiones se cancelan en meses posteriores a esa época.

Al respecto, la cláusula quinta, letra c), del ejemplar de contrato individual acompañado y suscrito entre Isapre Vida Tres S.A. y Edith Victoria Muñoz Ramírez, estipula:

"Respecto de las comisiones e incentivos a que se ha hecho referencia en la cláusula cuarta de este contrato (bono de ingreso, premio por ingreso de producción, comisión de venta, incentivo de efectividad e incentivo de adecuación encomendada), las partes expresamente acuerdan que:

c) La extinción o término de este contrato implicará el inmediato término del vínculo laboral entre las partes, existiendo pleno acuerdo entre ambas que tanto el incentivo de efectividad, la comisión de adecuación u otras a que haya lugar se pagarán únicamente en caso de estar vigente el mismo”.

Si la intención de las partes contratantes ha sido extinguir el pago de estos incentivos a momento del término del vínculo laboral, como se desprende del tenor literal de la cláusula transcrita, se debe aplicar al respecto la reiterada y uniforme doctrina de este Servicio, manifestada, entre otros, en dictámenes N0s. 4680-205, de 20.08.96 y 4516-277, de 01.09.93, en orden a que el derecho del trabajador al pago de la remuneración nace a la vida jurídica en el momento mismo en que se efectúa la prestación, como un derecho puro y simple, sin que le pueda afectar limitación alguna. Por ello, no resulta viable en este caso, que el empleador pudiere supeditar el pago de los beneficios como incentivos y comisiones a una modalidad, o suerte de condición resolutoria, configurada por un hecho futuro e incierto de cuyo cumplimiento depende la extinción de un derecho, como sería que el contrato deba estar vigente al momento de efectuarse el pago, lo que como se ha señalado, aparece improcedente, cuando se trata de retribuciones devengadas al prestarse el servicio, pero que se pagan no en tal circunstancia, sino posteriormente.

Por las razones expresadas, en la especie, no procede condicionar el pago de beneficio ya devengados a que esté vigente el contrato de trabajo al momento de su pago, por lo que deberá modificarse la cláusula en el sentido anotado, en orden a que ella rige sin perjuicio del pago de las remuneraciones devengadas con anterioridad al término del contrato.

2) Se objeta en la presentación la letra e), de la cláusula séptima, que exige del trabajador mantener una conducta comercial y personal intachables, lo que vulneraría la garantía del artículo 19 N0 4 de la Constitución Política.

Al respecto, la indicada cláusula estipula:

“Se acuerda que serán obligaciones esenciales del trabajador, sin perjuicio de las que emanen de las normas a que se refiere la cláusula segunda precedente las siguientes:

e) Mantener inalterablemente una conducta comercial y de todo orden, intachable, sin que en ningún caso pueda trascender a su empleador, compañeros de trabajo o clientes, actitudes que sean reprobables. Se entenderá incurrir en estas conductas, por ejemplo, que el trabajador aparezca figurando con documentos comerciales impagos ya sea en el boletín comercial o en los informativos de casas comerciales; o que sea detenido por agentes de la ley por incurrir en actos punibles, desorden en la vía pública u otros".

Analizado el tenor de la cláusula transcrita, y considerando que se hace aplicable agentes comerciales o de venta de la empresa cuyo giro es ser Isapre, o entidad de salud previsional, es posible estimar que para que tal cláusula no pugne con las garantías constitucionales de "respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia", al establecerse y exigir del trabajador una conducta personal intachable, es menester precisar que tales comportamientos sólo podrían pactarse a condición que los mismos importen un comportamiento estrictamente laboral, en consideración a la naturaleza de los servicios contratados. En efecto, tales exigencias conductuales de los trabajadores pueden incorporarse al estatuto jurídico individual como conductas de carácter laboral, al estar vinculadas directamente con el desempeño del servicio contratado, no siendo jurídicamente procedente, en consecuencia, establecer como obligación contractual otras conductas personales, ámbito que el contrato de trabajo no puede entrar a regular sin arriesgar infringir la protección de la vida privada garantizada constitucionalmente.

Por esta razón, se deberá precisar en el contrato que las conductas exigidas pueden serlo sólo en cuanto estén vinculadas a las labores específicas que se cumplan, y no a aspectos o conductas desvinculadas del quehacer laborativo de los trabajadores.

Cabe agregar, que el propio ordenamiento legal que rige para este tipo de trabajadores se preocupa de su comportamiento laboral idóneo.

En efecto, de acuerdo a la Circular N0 23, de 18.11.94, de la Superintendencia de Isapres, que crea el Registro de Agentes de Ventas de estas instituciones, obliga a éstas de modo expreso a velar en todo momento por el correcto comportamiento de sus agentes de ventas en el cumplimiento de sus funciones, como asimismo, a que se le denuncie cualquier conducta irregular, lo que permite al empleador, dentro de sus facultades de organización y dirección, hacer explícitas ciertas obligaciones y requisitos aplicables a estos trabajadores, relacionados con un comportamiento laboral adecuado, vinculado a las especiales funciones que desarrollan, sin incurrir en ilegalidad por ello.

Por otra parte, la mencionada cláusula, al referirse a "actitudes que sean reprobables" del trabajador, que no pueden trascender al empleador, compañeros de trabajo o clientes, cae en aspectos muy amplios y ajenos a la prestación de los servicios, que incluso podrían quedar sujetos a una apreciación subjetiva del empleador, por lo que se estima necesario acotar o precisar las conductas a las cuales se refiere, que deban entenderse comprendidas bajo tales conceptos.

Asimismo, en orden a evitar otras generalizaciones de la cláusula, se hace conveniente suprimir su expresión final "u otros", para referirse a las conductas en las cuales el trabajador no puede verse involucrado, por la amplitud que ello podría significar, y por las eventuales apreciaciones unilaterales que se podría suscitar en la práctica, circunstancia esta que puede violentar la garantía constitucional antes invocada.

Cabe agregar, a mayor abundamiento, que en todo caso la ponderación tanto de trascendencia como la gravedad de las conductas que se exigen al trabajador en la cláusula en comento corresponde efectuaría, en definitiva, a los Tribunales de Justicia, cualquiera sea el tratamiento o importancia que se les haya dado en el contrato.

3) Se impugna en la presentación la letra i), de la cláusula séptima, que estipula que la no entrega de formulario FUN asignado al trabajador haría presumir su extravío y constituiría una falta gravísima, lo que infringiría el artículo 5° inciso 1° del Código del Trabajo, por establecer una presunción probatoria y faltas del trabajador, materias que son propias de ley, lo que importaría una renuncia a normas de orden público.

Al respecto, la cláusula indicada precisa. que será obligación esencial del trabajador:

"i) Efectuar al menos una rendición mensual de los FUNES como así también de la documentación entregada por el empleador. La no rendición de los FUNES asignados al trabajador, será presunción que ellos han sido extraviados, y por tratarse de especies valoradas, su inobservancia será considerada falta gravísima.

Del análisis de la cláusula antes transcrita no se desprende que la voluntad de las partes haya sido sustraer de la aplicación de la ley procesal o del conocimiento de los Tribunales de Justicia la conducta que se describe del trabajador, configurada por la no rendición oportuna de determinada documentación a su cargo. Tampoco es posible derivar que se persiga reemplazar la función de la ley de establecer los medios probatorios o la intervención del juez, para conocer y ponderar los hechos y concluir si ha existido falta en el cumplimiento de las obligaciones laborales, y cual ha sido su gravedad, ante reclamación de las partes, por lo que se estima que la cláusula en análisis no significa imponer renuncia de derechos al trabajador, como lo prohíbe el artículo 5°, inciso 1°, del Código del Trabajo, que por lo demás, trata la irrenunciabilidad de derechos laborales y no de los aludidos en la presentación.

Por otra parte, el realce que se hace en el contrato de determinadas obligaciones del trabajador al estipular que su transgresión será considerada falta gravísima, no pugna con las facultades del empleador de organizar la actividad laboral y jerarquizar ciertos deberes que asume el trabajador que se consideran importantes para los fines de la empresa, y que se le dan a conocer oportunamente, en la celebración del contrato, y perseguirían su mejor desempeño.

Con todo, resulta válido igualmente al caso, lo señalado con anterioridad en este informe, en orden a que son los Tribunales de Justicia los que ponderan en definitiva la gravedad de los hechos que fundan el despido

4) Se objeta la letra k), y el párrafo final, de la cláusula séptima, porque establecería causales de terminación de contrato sin derecho a pago de indemnización, no previstas en la ley, lo que infringiría normas de orden público si sólo la ley puede establecer dichas causales.

Al respecto, la letra k), y el párrafo final, de la cláusula señalada, estipulan, que será obligación esencial del trabajador:

"k) Estar inscrito en el registro que señala la circular N0 023 de la Superintendencia de Isapres o sus posteriores modificaciones.

"Si su inscripción en dicho registro fuere rechazada o cancelada por cualquier causa, el presente contrato terminará de inmediato, sin derecho a indemnización alguna, por cuanto es condición esencial para la celebración del mismo, el que el trabajador se encuentre vigente en dicho registro".

Y, "Se considerará falta grave a las obligaciones que impone este contrato, incumplimiento de alguno de los puntos antes indicados, constituyendo causal de despido sin derecho a indemnización. (N0 7 del artículo 160 del Código del Trabajo)".

Del análisis de ambas cláusulas se desprende que contienen la determinación de ciertos hechos como causales de terminación del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización, disposiciones que por referirse a causales de expiración del contrato, su conocimiento escapa a la competencia de esta Dirección, como reiterada y uniformemente lo ha sostenido su doctrina, manifestada, entre otros, en dictamen N0 1030-51, de 18.02.94, sin perjuicio que también como lo ha sostenido la misma doctrina, la fijación por las partes de determinados hechos como causal de terminación del contrato deben entenderse sin perjuicio de las atribuciones que el artículo 168, inciso 1°, del Código del Trabajo entrega al juez, para decidir si los mismos constituyen o no una de las causales legales de terminación, y resolver el pago de las indemnizaciones legales o convencionales correspondientes si ello no ocurre.

5) Se observa en la presentación el párrafo 20, de la cláusula novena, que establece ciertos descuentos de las remuneraciones de los trabajadores, lo que infringiría el artículo 58 del Código del Trabajo.

Al respecto, el párrafo 20, de la cláusula novena, estipula:

"En especial el trabajador se obliga en este acto con el empleador a que, en el evento de consignar en la suscripción o adecuación de un C.S.P. (contrato de salud previsional) un valor inferior al que correspondiere según lista de precios autorizada por aquél, a restituir la diferencia resultante entre el valor de cotización erróneamente consignada por el trabajador en el C.S.P. y el valor según lista y ello respecto de todos los meses de vigencia del C.S.P. en que se produzca la diferencia. Dichos montos podrán deducirse de los haberes mensuales que corresponda y en caso de terminación del contrato de trabajo, del finiquito respectivo, para lo cual el empleador queda debidamente autorizado para ello".

Analizada la cláusula antes transcrita se deriva que se han pactado descuentos sobre la remuneración del trabajador, o sobre valores de su finiquito, de terminar el contrato, por concepto de diferencias producidas entre la cotización anotada en el contrato de salud previsional logrado por el trabajador y la correspondiente a la fijada por la empresa, cuando ésta resulta ser superior a aquélla.

Sobre el particular, el inciso 20, del artículo 58, del Código del Trabajo, dispone:

"Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración total del trabajador".

De la disposición legal antes citada se desprende que las partes pueden acordar descuentos de las remuneraciones para efectuar pagos de cualquier naturaleza, siempre que se haga por escrito y hasta un tope del 15% de la remuneración.

Ahora bien, aplicada la norma legal antes citada a la especie, es posible derivar que los descuentos acordados por las partes sobre las remuneraciones sólo podrían hacerse con un tope de hasta el 15% del total mensual de las mismas, sin que pueda excederse este máximo.

En cuanto a los descuentos convenidos en caso de terminación del contrato, cabe precisar que respecto de indemnizaciones cuyo pago procede por tal circunstancia, como éstas no constituyen remuneración, al tenor de lo previsto en el artículo 41 del Código del Trabajo, no se encuentran afectadas por el tope antes aludido, que rige sólo para remuneraciones, como lo ha sostenido la doctrina de este Servicio, entre otros, en Ord. N0 1508-55, de 22.02.91. Con todo, de conformidad a la misma doctrina, no procede pactar durante la vigencia del contrato una autorización al empleador para que efectúe descuentos sobre las indemnizaciones a pagarse al término del mismo, por significar ello una renuncia anticipada a un pago completo, estando vigente el contrato, sin perjuicio que ocurrida su extinción puedan acordarse descuentos en el finiquito, si en este evento no rige la irrenunciabilidad del artículo 5°, inciso 1° del Código, que sólo opera durante la vigencia del contrato.

6) Se observa en la presentación el párrafo 20, de la cláusula décima, que establece una causal de terminación de contrato, porque se estaría invadiendo atribuciones propias del legislador, si las causales deben estar señaladas sólo en la ley, y lo dispuesto en el artículo 9° del Código del Trabajo, que señala que el contrato de trabajo es consensual.

Al respecto, la cláusula indicada, estipula:

"El hecho que el trabajador no obtenga este rendimiento mínimo durante dos mese seguidos o tres alternados en un año móvil, será considerado incumplimiento grave a las obligaciones que le impone el contrato y en consecuencia, faculta al empleador para ponerle término por esa sola circunstancia. Si no lo hiciere, ello no podrá ser interpretado como una modificación tácita del contrato o renuncia de las acciones que este incumplimiento le confiere, ni le priva de la facultad de ejercer ese derecho respecto de situaciones futuras si así lo estima conveniente".

En cuanto a la primera parte de la cláusula transcrita, sobre conductas del trabajador que producirían el término del contrato, resulta plenamente válido lo expresado en el punto 4) de este documento.

La segunda parte de la cláusula, referida a que la no invocación de los hechos que describe para dar por terminado el contrato no constituiría modificación tácita de éste, ni renuncia de acciones, ni que puedan hacerse valer en situaciones futuras, no se conforma a derecho, y pugna con la doctrina de esta Dirección, que establece que en casos como los señalados podría configurarse una modificación tácita del contrato, creándose estipulaciones obligatorias para ambas partes, no procediendo que ninguna de ellas las deje sin efecto sin el acuerdo de la otra, tal como se sustenta en forma reiterada, entre otros, en Ord. N0 3858-92, de 26.05.88. Sin perjuicio de lo anterior también se habría conformado lo que igualmente la doctrina denomina "perdón de la causal" de despido, todo lo cual debe ser conocido por el juez competente, ante reclamación del trabajador.

7) Se observa en la presentación la cláusula undécima, por cuanto sostener que beneficios del contrato que no estén expresamente estipulados no se podrían exigir, y de otorgarse, no crearían precedentes obligatorios, infringiría los artículos 5° y 9° del Código del Trabajo, al dejar sin efecto el carácter consensual del contrato, y las modificaciones tácitas al mismo.

Al respecto, la cláusula décimo primera, estipula:

"Se deja establecido que los únicos beneficios pactados entre las partes son señalados en el presente contrato individual de trabajo. Cualquiera otro no expresamente estipulado, no podrá ser exigido; entendiéndose que todo beneficio o regalía que el empleador llegase a otorgar, lo será a título de mero prodigalidad sin que fije precedente, obligación o exigibilidad alguna".

Analizada la cláusula antes transcrita es posible concluir que ella no se conforma derecho, por ser contraria a la doctrina antes aludida, de esta Dirección, sobre modificaciones tácitas al contrato, para el caso de beneficios o regalías que sin estar señalados en su texto, se otorgan en forma reiterada, con lo cual pasan a ser obligatorios para las partes, aún cuando no lleguen a expresarse formalmente en el contrato. Sobre el particular, cabe recordar la cita del dictamen del anterior punto 6).

8) Se impugna el párrafo final de la cláusula décimo segunda, que establece causales de terminación del contrato, porque se atentaría contra normas de orden público e invadiría el ámbito propio de la ley.Al respecto, el párrafo final de la cláusula señalada, estipula:

"El incumplimiento de uno o de cualquiera de los deberes y obligaciones estipulados en el presente contrato, en especial de aquellos establecidos en las cláusulas segunda y décima, se entenderá que constituyen falta grave, pudiendo invocar la causal 7° del artículo 160 del Código del Trabajo.”

Sobre el particular, resulta plenamente aplicable al caso lo ya manifestado en los puntos 4) y 6) de este documento.

9) Se observa por los trabajadores la cláusula decimotercera, que pospone el pago de incentivos en caso de feriado legal y licencia maternal, por causar detrimento a los trabajadores, y por faltar a los artículos 67 y 71 del Código del Trabajo.

La cláusula antes indicada, en lo pertinente, señala.

"El trabajador con más de un año de servicios tendrá derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra determinada de acuerdo a lo establecido en el artículo 70 del Código del Trabajo.

"No obstante lo anterior, en este acto el trabajador autoriza al empleador para que, en el mes en que mayoritariamente haga uso de su feriado legal, posponga su liquidación en relación con los valores respecto de:

a) El 50% (1° etapa del incentivo de efectividad) que debiera recibir el día 30 del mes de gozado el feriado legal, posponiendo su pago por 30 días.

b) La 2° etapa del incentivo de efectividad correspondiente al mes anterior anteprecedente, se pagará al tercer mes siguiente de aquel durante el cual se gozó del feriado legal, y

d) El mismo mecanismo regirá para los casos de licencias maternales, posponiendo los correspondientes pagos o partir del mes de restitución a sus labores normales".

De la cláusula anterior se deriva que en casos de feriado legal y de licencias maternales el empleador queda autorizado por el trabajador para posponer el pago del beneficio denominado "incentivo de efectividad", que correspondía efectuar en tales períodos, para uno o más meses posteriores.

Al respecto, la autorización contenida en la cláusula no resulta conforme a derecho, toda vez que postergar el pago de un beneficio laboral que correspondía efectuar en la oportunidad convenida, una vez devengado, por encontrarse el trabajador en uso de derechos como el feriado anual o de licencias por reposo maternal, para hacerlo a lo menos treinta días después de su reintegro, pugna con lo dispuesto en los siguientes artículos del Código del Trabajo: 5°, inciso 1°, si el dependiente renuncia a que un estipendio se le pague en la oportunidad que corresponde; 55, inciso 1°, si el período convenido para el pago de las remuneraciones no puede exceder de un mes; 67, inciso 1°, si durante el feriado legal no se paga remuneración íntegra, entendiendo por ella según el artículo 71, inciso 4°, en el caso de trabajadores con sueldo y estipendios variables, la suma de aquél y el promedio de los últimos tres meses de esta última. Asimismo, el artículo 71, inciso 5°, si durante el feriado no se paga toda otra remuneración o beneficio cuyo pago corresponda efectuar durante el mismo, que no haya sido considerado en el cálculo de la remuneración íntegra.

10) Se observa en la presentación la cláusula decimocuarta, que fija plazo de 30 días para el pago del finiquito, por contravenir el artículo 163 del Código, que obliga a pagar las indemnizaciones al término del contrato.

Pues bien, la disposición convencional aludida, establece:

"Las partes acuerdan expresamente que en el evento que se ponga término al presente contrato, el empleador dispondrá de un plazo máximo de 30 días, a contar de la fecha de término, para preparar el finiquito, y la liquidación de los haberes que corresponde al trabajador, provenientes de dicha terminación y pagar lo que procediere al ex trabajador. Durante la vigencia de dicho plazo no será exigible la obligación de pago".

Si bien en la legislación laboral no se contempla disposición que precise en forma expresa el plazo de otorgamiento del finiquito de un contrato de trabajo, la doctrina uniforme y reiterada de esta Dirección ha sostenido, entre otros, en dictamen N0. 3251-191, de 01.0793, que ello debe ocurrir en forma inmediata al cese de la prestación de los servicios, y sólo si las partes lo acuerdan, establecer un plazo distinto para su pago, suponiendo que el contrato ya ha terminado.

De este modo, no resulta procedente pactar por anticipado, mediante una cláusula del contrato, un plazo de hasta 30 días para el otorgamiento del finiquito, por infringirse con ello el artículo 5° inciso 1° del Código, sobre irrenunciabilidad de derechos, estando vigente el contrato.

Todavía más, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 163, inciso 1°, del Código del Trabajo, la indemnización por años de servicio de un contrato que concluye por aplicación de la causal del artículo 161 del mismo Código, debe ser pagada al momento de la terminación del contrato. En similar momento se debe pagar la indemnización sustitutiva del aviso previo, en el caso de desahucio del contrato, como lo precisa el inciso 20 del articulo 161 antes citado, por lo que en estos casos no procede pactar un plazo de 30 días para el pago de estas indemnizaciones

11) En la presentación se objeta la cláusula decimoquinta, que exige declaración de la trabajadora de no encontrarse embarazada ni sujeta a fuero maternal, como condición esencial para la celebración del contrato, por no estar conforme con la legislación vigente.

El actual inciso final del artículo 194 del Código, agregado por el artículo único N0 1, de la ley 19.591, de 1998, dispone:

“Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez".

De esta suerte, la cláusula decimoquinta observada por los trabajadores, no obstante corresponder a un contrato fechado en junio de 1998, es decir, con anterioridad a la ley 19.591, publicada en el Diario Oficial del 09 de noviembre de 1998, no puede ser mantenida en modo alguno, no sólo a partir de la vigencia de esta ley, sino que ya con anterioridad la jurisprudencia administrativa y judicial impedían tal tipo de cláusulas, por ser inconstitucionales y discriminatorias, por lo que debe ser íntegramente suprimida, so pena de dar cabida a las sanciones que la misma ley actualmente contempla, por constituir dicha estipulación una flagrante infracción a lo dispuesto en el citado mandato legal.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, y disposiciones legales citadas cúmpleme informar a Uds. que los contratos individuales de trabajo celebrados entre Isapre Vida Tres S.A. y sus ejecutivos comerciales o de venta deben ceñirse a las observaciones de legalidad del presente dictamen.

Dirección del Trabajo. Dictamen N°5516-326. 11 de abril de 1999.

CLAUSULAS DEL C0NTRATO. Objeciones de legalidad.

Dirigentes de la Central Unitaria de Trabajadores solicitan a la Dirección del Trabajo un pronunciamiento acerca de la legalidad de diversas cláusulas contenidas en un contrato de trabajo celebrado entre una empresa constructora y uno de sus trabajadores.

Dichas estipulaciones dicen relación con las siguientes materias:

Naturaleza de los servicios.

Horas extraordinarias.

Jornada de trabajo. Distribución.

Remuneraciones.

Cláusula tácita.

Competencia de la Dirección del Trabajo para calificar una causal de terminación del contrato individual.

Contrato individual. Interacción de terceros.

Negociación colectiva. Derechos de negociar. Faena Transitoria o de temporada.

La Dirección dictaminó lo siguiente:

Mediante presentación citada en el antecedente 2) se solicita un pronunciamiento de esta Dirección acerca de la legalidad de las estipulaciones contenidas en las cláusulas del contrato de trabajo acompañado a la referida presentación.

Al respecto, cumplo con informar lo siguiente:

1) La cláusula SEGUNDA del contrato de trabajo en análisis, referida a la naturaleza de los servicios, no especifica las labores que debe desarrollar el trabajador haciendo sólo una mención genérica a la posibilidad de encomendar al dependiente "cualquier otro servicio relacionado con dicha obra que sea de un nivel equivalente que el empleador le encomiende".

En relación con la cláusula precitada, en lo atingente, cabe señalar que el artículo 10 del Código del Trabajo, en su N0 3 dispone:

“El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

3.- Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse.”

Del precepto legal precedentemente transcrito fluye que el contrato de trabajo, entre otras menciones obligatorias, debe establecer la naturaleza de los servicios prestados.

En relación con el citado precepto la doctrina de esta Dirección ha sostenido que determinación de los servicios debe ser entendida en el sentido de establecer o consignar de forma clara y precisa el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente.

De acuerdo a la misma jurisprudencia, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la labor o servicio que el dependiente se obliga a ejecutar para el respectivo empleador, sin que ello importe pormenorizar todas las tareas que involucran los servicios contratados, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen.

Al respecto, es preciso considerar que estas disposiciones obedecen a la intención del legislador de que el dependiente conozca con certeza el o los servicios que deberá prestar, en términos de evitar que en este aspecto quede sujeto al arbitrio del empleador.

Lo anterior se traduce en la improcedencia de establecer cláusulas amplias, como la de la especie, que facultan al empleador para fijar a su arbitrio la labor que debe realizar el dependiente de entre aquellas que sin determinación alguna se han consignado en el contrato con la expresión "así como cualquier otro servicio relacionado con dicha obra que sea de un nivel equivalente que el empleador le encomiende"

Analizada la cláusula contractual en comento a la luz de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas en párrafos precedentes, preciso es convenir que, en opinión de este Servicio, la misma no se ajusta a derecho, por cuanto, no determina el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente, estableciendo sólo alternativas cuya definición queda entregada al empleador.

2) Por su parte, la cláusula TERCERA, referida a la jornada de trabajo, contiene 1 siguiente estipulación:

"La jornada de trabajo será la legal de 48 horas semanales, distribuidas de acuerdo c las necesidades de la obra y será la siguiente: Lunes a viernes, de 8:00 a 17:36 horas interrumpida por una hora de colación, de preferencia entre 12:00 y 13:00 horas.

"No obstante, debido a las características del contrato con Emos, el cual dispone la necesidad de atender las emergencias de agua potable y alcantarillado que se produzcan en las redes, en horarios continuos, el representante de la empresa, atendido a las necesidades del trabajo, podrá modificar los horarios señalados y establecer turnos, en cuyo caso el nuevo horario se estampará al reverso de la última página del presente contrato. El empleador se reserva expresamente el derecho y así lo reconoce y acepta el trabajador, de variar o modificar las jornadas y horarios, establecer turnos, según las necesidades del servicio y dentro de las normas legales pertinentes distribuyendo la jornada de trabajo de 48 horas dentro o fuera de los horarios normales de trabajo, según sean los requerimientos y las necesidades que demanden las faenas, no constituyendo por este motivo horarios extraordinarios. Por otra parte queda expresamente pactado atendida la naturaleza de la obra, que el trabajador deberá realizar el sobretiempo legal que el empleador determine en cada oportunidad y que éste se cancelará con el recargo legal (ver horario página final)".

De entre las disposiciones convencionales contenidas en la citada cláusula, resulta pertinente referirse a dos de ellas, la relativa a la modificación de la jornada de trabajo y aquella relativa a las horas extraordinarias.

En cuanto a la primera, que dice relación con la facultad atribuida al empleador para modificar la jornada de trabajo de acuerdo a las necesidades que demanden las faenas, cabe puntualizar lo siguiente:

El artículo 10 N0 5 del Código del Trabajo, señala como una estipulación mínima obligatoria del contrato de trabajo la "determinación y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de turnos, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno".

La norma legal transcrita precisa que las partes deben fijar, mediante la convención, la extensión de la jornada de trabajo y la forma en que será distribuida, de lo cual se infiere que ella constituye una estipulación de la esencia de todo contrato de trabajo que, por su mismo carácter, no puede faltar.

De consiguiente, y tal como ya se sostuviera en Ordinario N0 1861/101, de 14.04.9 emanado de este Servicio, la determinación de la jornada debe ser objeto del consentimiento de las partes en la relación laboral, tanto en el contrato de trabajo como en la convención que la modifique, y dicho contenido no puede entregarse al mero arbitrio de una de ellas, cualquiera sea la forma que asuma la respectiva estipulación.

Por lo anterior, la atribución a una de las partes de la facultad de determinar la duración de la jornada, su distribución, o ambas, atenta contra el principio de la certeza que inspira al precepto legal en comento, según el cual es propósito normativo que el dependiente conozca circunstancialmente los días y horas en que deberá cumplir su obligación de prestar servicios.

En el caso de la cláusula en comento, se otorga al empleador la facultad de determinar la forma de distribución de la jornada de trabajo, quien puede unilateralmente modificar el sistema de horario fijo al de turno y sin especificar, en este caso, cual de los turnos convenidos será el que deberá cumplir el trabajador, contraviniéndose con ello lo dispuesto en el número 5 del citado artículo 10, el cual obliga a las partes a fijar dicha distribución, vulnerándose además, la certeza que la ley ha buscado otorgar al trabajador con la determinación de la jornada y su distribución.

En segundo lugar, la citada cláusula tercera del contrato de trabajo contiene u disposición relativa a las horas extraordinarias, señalando que el empleador podrá solicitar, aceptando desde ya el trabajador, la prestación de servicios en jornada extraordinaria.

Al respecto, cabe mencionar que la doctrina vigente de este Servicio contenida, en e Ordinario N0 155/006, de 10.01.94, entre otros, señala que, en virtud de lo establecido por el artículo 30 del Código del Trabajo, que obliga a pactar las horas extraordinarias y lo previsto por el artículo 31 del mismo texto legal, que exige la escrituración de dicho acuerdo, sumada la finalidad de certeza y de protección al trabajador que genera dichas disposiciones, no es posible jurídicamente fijar cláusulas amplias, con reservas que permitan al empleador determinar unilateralmente la oportunidad y condiciones en que debe ejecutarse el trabajo en horas extraordinarias, disponiendo, así del tiempo libre del trabajador.

De consiguiente, ni la disposición contractual que faculta al empleador para modificar el sistema de distribución de la jornada de determinación fija a turnos de trabajo, ni aquella que lo faculta para exigir el cumplimiento de jornada extraordinaria cuando lo solicite, se ajustan a derecho.

3) En cuanto a la cláusula QUINTA del contrato de trabajo en estudio, referida al lugar y forma de pago de las remuneraciones, la estipulación allí contenida expresa: "Las remuneraciones se pagarán mensualmente en la obra o lugar que disponga el empleador, por períodos vencidos, en dinero efectivo o cheque nominativo o tarjeta bancaria, el primer viernes de cada mes. La empresa podrá otorgar un anticipo a mitad de mes, el cual se abonará a la liquidación mensual”.

Ahora bien, el Código del Trabajo en su Capítulo VI, relativo a la Protección de la Remuneraciones en la parte pertinente de su artículo 54 dispone:

“Las remuneraciones se pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de establecido en el inciso segundo del artículo 10 y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y los de casa particular.

A solicitud del trabajador, podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre”.

Por su parte el artículo 55 del mismo cuerpo legal dispone:

"Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de un mes.

Si nada se dijere en el contrato deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada".

Del análisis conjunto de los preceptos citados fluye que las remuneraciones deberán pagarse en moneda de curso legal sin perjuicio que de conformidad al artículo 10 inciso 2° del mismo cuerpo legal deberán también señalarse en su caso los beneficios adicionales que suministrará el empleador y que esta última norma indica.

De igual forma, determinando la ley que el pago de las remuneraciones se efectúa dentro de períodos que no podrán exceder del mes, la cláusula en análisis no se ajusta a derecho al disponer su pago por períodos vencidos, el primer viernes de cada mes, toda vez que la redacción de esta cláusula permite al empleador pagar sus remuneraciones al trabajador con atraso, esto es después de uno o más días de expirado su mes de labores prestadas.

En otro orden de ideas cabe señalar, que del tenor literal del artículo 55 antes transcrito fluye que sólo a solicitud del trabajador podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre, lo que hace forzoso concluir que no puede quedar al arbitrio del empleador la determinación unilateral del pago en dinero efectivo, cheque o tarjeta bancaria y en consecuencia deberá establecerse en el contrato de trabajo la forma de pago en moneda de curso legal, a menos que el trabajador solicite se efectúe de otra forma, como este Servicio ha resuelto entre otros en dictamen N0 1101/70, de 15.03.93, razón por la que es posible afirmar que la cláusula del contrato en comento infringe la normativa legal al disponer unilateralmente el empleador formas de pago diversas a la señalada por la ley, sin previa solicitud del trabajador.

Por su parte, el artículo 56 del Código del Trabajo, establece:

“Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada. Las partes podrán acordar otros días u horas de pago".

Del análisis la disposición legal precedentemente transcrita se infiere, en lo atingente que el legislador ha establecido que las remuneraciones se paguen siempre en el lugar en que el trabajador presta sus servicios.

Lo anteriormente expuesto lleva a concluir que la disposición ya citada contiene un mandato imperativo que obliga a pagar las remuneraciones invariablemente en el lugar en que el trabajador presta sus servicios, no admitiendo el legislador, en relación a este punto, el acuerdo de las partes o la decisión unilateral del empleador para modificar el lugar de pago de las remuneraciones.

De este modo, la estipulación contenida en la cláusula quinta del contrato en comento infringe la normativa vigente sólo en cuanto el empleador debe pagar las remuneraciones en el lugar en que el trabajador presta los servicios y, por tanto, no se ajusta a derecho aquella parte de la misma que expresa: "o lugar que disponga el empleador".

4) En relación a la cláusula SEXTA del contrato en análisis, relativa al pago beneficios, la cual estipula que "El empleador no cancelará ni suministrará ningún beneficio que no se haya expuesto en forma explícita en el presente contrato", cabe señalar que el inciso 1° del artículo 9° del Código del Trabajo, establece:

"El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en el plazo a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante".

De la norma preinserta se infiere que el contrato de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona por el mero consentimiento de las partes contratantes y que, no obstante su carácter consensual, debe constar por escrito y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante, formalidad ésta que, en todo caso, ha sido exigida por el legislador como requisito de prueba y no de existencia o validez.

En efecto, la falta de escrituración del contrato de trabajo trae como consecuencia, para el empleador, la aplicación de una sanción pecuniaria a beneficio fiscal, y, además, produce el efecto de invertir el peso de la prueba, es decir, hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador, según lo dispone el inciso final del citado artículo 90 del Código del Trabajo.

Ahora bien, como el contrato de trabajo tiene carácter consensual, se entiende incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito sino que, además, aquellas no consignadas en el documento respectivo y que emanen del acuerdo de voluntad de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste que es de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del mismo.

Aún más, la formación del consentimiento puede emanar tanto de una manifestación expresa de voluntad como de una tácita, salvo aquellos casos en que la ley, por razones de seguridad jurídica, exige que opere la primera de las vías señaladas.

Ahora bien, la manifestación tácita a que se ha hecho referencia está constituida por la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita configuran el contrato individual de trabajo.

De este modo, no obstante que la estipulación contenida en la cláusula en estudio excluye el otorgamiento de cualquier beneficio que no se haya convenido expresamente en el contrato de que se trata, preciso es señalar que ello es sin perjuicio que la práctica reiterada en el tiempo respecto al otorgamiento de algún beneficio por parte del empleador en favor de sus trabajadores, podrá constituir una cláusula tácita, según ya se manifestara en acápites precedentes.

5) La cláusula SEPTIMA del contrato de trabajo en análisis, relativa a la responsabilidad del trabajador, conviene:

“El trabajador se hace responsable del los perjuicios causados en la obra como resultado de su negligencia, de su culpa o de su dolo, así como también de los elementos que se le entreguen a su cargo.

"El trabajador faculta expresamente al empleador para que éste, además de los descuentos legales, deduzca las sumas necesarias de la misma remuneración para responder al pago que corresponda como consecuencia de lo señalado en el párrafo anterior, así como también, cuando el trabajador rompa o pierda los implementos de seguridad, herramientas, materiales, etc. entregados a su cargo, por causas de negligencias o mal estado. El trabajador, en el desempeño de su cargo y en lo que dice relación con esta cláusula, se hace responsable de su culpa, error, negligencia, descuido o dolo, aún en los casos en que alegue hurto o robo por terceros de las mismas". Se hace presente que los descuentos que se hagan en atención de esta cláusula no podrán exceder de un 15% de la remuneración mensual imponible del trabajador, salvo que se haga acreedor de despido justificado.

Del análisis de la estipulación precedentemente transcrita es posible colegir que en cada ocasión en que se produzca la pérdida, extravío o deterioro de implementos, herramientas y útiles de trabajo que se encuentren a cargo del dependiente, corresponde al empleador calificar, en definitiva, y unilateralmente la circunstancia de haber obrado o no el primero con culpa, dolo o negligencia y determinar el valor de reposición de las especies y su recuperación a través de los descuentos consiguientes hasta un máximo del 15% de la remuneración mensual del trabajador supuestamente responsable, procedimiento que, sin duda, contraviene la normativa vigente al afectar el principio de la certeza de la remuneración, consagrado en nuestra legislación.

En efecto, en virtud de la disposición contenida en el artículo 10 N0 4 ya citado, el contrato de trabajo debe contener, a lo menos, el monto, forma y período de pago de la remuneración acordada, de lo cual se infiere que tales disposiciones convencionales constituyen cláusulas de la esencia del contrato de trabajo que no pueden faltar y que el legislador ha exigido con el propósito que, como ya se señalara en párrafos precedentes, el trabajador tenga cabal conocimiento de la retribución a la cual tiene derecho por la prestación de los servicios acordados mediante dicho contrato.

De este modo, si una de las partes contratantes tiene la facultad de efectuar descuentos de la remuneración ante circunstancias calificadas por ella misma y por los montos que ella también determine, se está afectando el objetivo que se pretende con la norma anteriormente comentada.

Lo anterior autoriza para sostener que no resulta jurídicamente procedente que empleador sea, con arreglo a la cláusula analizada, quien pueda, en los casos que la misma contempla, calificar el grado de responsabilidad del trabajador, así como el nivel de deterioro o el valor de reposición de los bienes en ésta mencionados; materias que, en definitiva correspondería, en caso de no mediar el acuerdo de las partes contratantes, resolver a los Tribunales de Justicia.

6) En relación con la cláusula NOVENA del contrato en comento, cabe señalar que, no obstante haber convenido las partes que la inobservancia de las prohibiciones allí señaladas constituye causal de término del contrato de trabajo, la ponderación de los hechos que se estiman constitutivos de tal sanción, corresponde, en definitiva, según se ha sostenido en forma reiterada por la doctrina de este Servicio, a los Tribunales de Justicia, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 168 del Código de! Trabajo.

7) La cláusula UNDECIMA, relativa a la Duración del Contrato establece:

"Se deja constancia que el presente contrato individual de trabajo durará hasta término de los trabajos encomendados que le dieron origen, por lo tanto cesará irrevocablemente cuando el contrato entre la EMPRESA y EMOS S.A. termine. Además terminará el contrato de trabajo cuando las labores por las cuales se contrató al trabajador no sean necesarias de continuar ejecutándose ya sea por orden de EMOS S.A., por cambio en los métodos o técnicas de trabajo o por cualquier otra causa que justificadamente signifique el término de la labor o función que realiza el trabajador en forma permanente".

Del análisis de la cláusula precedentemente transcrita fluye que ella establece dos situaciones que determinan la duración del contrato de trabajo, la primera referida al término de los trabajos encomendados por la empresa EMOS S.A., esto es en el evento de que cese el contrato entre esta y Constructora Solari S.A., situación en la que el término del contrato individual del trabajador se ajusta a la ley.

Esto resulta claro si se considera que se trata de un contrato por obra o faena determinada, cuya causa final se encuentra en los servicios que la empresa Constructora Solari se ha obligado a prestar a EMOS S.A., lo que generará en definitiva que la duración del contrato dei trabajo dependerá de la vigencia de la relación contractual pactada entre ambas empresas.

No obstante lo anterior la misma cláusula establece una segunda situación la cual permitiría unilateralmente a la empresa EMOS S.A. ordenar su término, por razones tales como el cambio de métodos, técnicas u otras causas, lo que resulta contrario a la legislación vigente, por cuanto deja supeditada su vigencia a la intervención unilateral de EMOS S.A., que es un tercero ajeno a la relación laboral existente entre los trabajadores y Constructora Solari S.A., por lo que debe concluirse que tales estipulaciones no se ajustan a derecho.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la facultad que le asiste al empleador para invocar causales de terminación del contrato que prescribe la legislación laboral.

8) En cuanto a la estipulación contenida en el inciso tercero de la cláusula DUODECIMA, relativa al carácter del contrato, dispone:

"El trabajador reconoce y acepta que por tratarse de un contrato "por obra o faena transitoria", está impedido de negociar colectivamente, y que al momento de finalizar esta obra o faena no corresponde la indemnización por años de servicio".

Al respecto, cabe señalar que el artículo 305 N0 l del Código del Trabajo, prescribe

No podrán negociar colectivamente:

1.- Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño de una determinada obra o faena transitoria o de temporada".

De este modo, la prohibición de negociar colectivamente que contempla el mencionado N° 1 del artículo 305, se configura por la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

a) que los trabajadores estén contratados exclusivamente para el desempeño de una determinada obra o faena.

que la específica obra o faena sea "transitoria o de temporada.

Lo anterior significa, a contrario sensu, que los trabajadores que no reúnan estos explícitos requisitos copulativos, tienen derecho a negociar colectivamente.

De consiguiente, y así lo ha sostenido esta Dirección, a través de dictamen N° 881/042 de 09.02.94, entre otros, quienes no tengan una definición y radicación contractual exclusiva para una determinada obra o faena, pueden negociar colectivamente con la empresa a que pertenezcan.

Igualmente, de acuerdo a la doctrina citada, pueden negociar colectivamente aquellos trabajadores que, aún habiendo celebrado contratos de trabajo con exclusividad para determinadas obras o faenas, éstas, por su duración en el tiempo, no son de aquellas transitorias o de temporada.

Ahora bien, dado que el legislador no ha definido la expresión "transitoria o temporada", se hace necesario determinar el alcance jurídico de dicha expresión, de acuerdo a la norma de hermenéutica contemplada en el artículo 20 del Código Civil, descubriendo su sentido natural y obvio, según su uso general.

Con la finalidad anterior, resulta útil recurrir a lo sostenido por la doctrina de es Servicio, a través del dictamen N0 881/042 ya citado, que expresa:

Sobre la materia debe consignarse lo siguiente:

El legislador, al utilizar la conjunción "o" entre las palabras "transitoria” y "temporada" está homologando o empleando en el mismo sentido ambas expresiones.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua expresa que "temporada" significa "tiempo durante el cual se realiza alguna cosa, no de manera permanente', y señala como ejemplos, temporada de verano, de nieve, de balnearios.

Luego, al emplear el legislador la expresión "transitoria o de temporada" para señalar la duración de una obra o faena, ha querido referirse a trabajos cuyo desarrollo es, sin duda, inferior a los dos años aludidos en la consulta".

Agrega el citado dictamen que la conclusión precedente concuerda con el sentido común de equidad natural, ya que si se estimare, por el contrario, que toda obra o faena, es, por su naturaleza, transitoria, cualquiera fuere su duración, carecería de sentido la calificación de "transitoria o de temporada" que de las obras o faenas hace el legislador en el citado artículo 305 N0 1.

Por último, conforme al artículo 22 del Código Civil, para determinar el sentido y alcance de la prohibición contemplada en el citado artículo 305 N0 1, resulta atingente considerar, en su debida correspondencia y armonía, los siguientes elementos jurídicos de juicio:

El derecho a negociar colectivamente está garantizado a los trabajadores por la propia Constitución Política de la República, en el N0 16 de su artículo 19;

El legislador puede, conforme al mandato constitucional, contemplar excepciones en "los casos en que la ley expresamente no permita negociar";

Si el legislador contempla excepciones, como en el presente caso, ellas deben atenerse al texto expreso que las regula, debiendo, por lo mismo, ser interpretadas en forma restrictiva, pues, en la especie, la regla general es el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente.

Relacionando lo expuesto precedentemente con la mencionada norma del artículo 305 N° 1, forzoso resulta concluir que, cuando un trabajador ha laborado en una determinada obra o faena por más de dos años, sobrepasando, sin solución de continuidad, varias temporadas, debe entenderse excluido de la prohibición del N0 1 del citado artículo, pues en esa situación laboral la obra o faena no puede considerarse "transitoria o de temporada" y, por consiguiente, tampoco tiene esa característica la relación laboral que se origina en dicho contrato.

Por lo expuesto, los trabajadores que en virtud de una radicación contractual exclusiva han laborado en determinadas obras o faenas que se prolongan en el tiempo por más de dos años, tienen derecho a negociar colectivamente, por cuanto no están afectos a la prohibición artículo 305 N° 1 del Código del Trabajo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que las cláusulas segunda, tercera, quinta, sexta, séptima, novena, décimoprimera y duodécima del contrato de trabajo celebrado entre la Empresa Constructora Solari S.A. y uno de sus trabajadores, no se ajustan a derecho

Dirección del Trabajo. Dictamen N° 2520-137. 13 de mayo de 1999.

CLAUSULAS DEL CONTRATO. Naturaleza de los servicios.

Una empresa solicita a la Dirección del Trabajo reconsiderar las instrucciones entregadas por una fiscalizadora, en orden a detallar en los contratos de trabajo la labor o función específica que ejecuta cada trabajador, conforme a la descripción de cargos.

NUMERO DE DICTAMEN: 916-39

MATERIA: Contrato individual. Estipulaciones mínimas. Naturaleza de los servicios. Alcance.

RESUMEN DE DICTAMEN: La determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el artículo 10, N° 3, del Código del Trabajo entre las estipulaciones mínimas de un contrato de trabajo, significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución de los servicios.

Se acoge solicitud de reconsideración de instrucciones N0 93-98, de 7 de abril de 1993, impartidas por la Inspección Provincial del Trabajo de San Felipe.

ANTECEDENTES DEL DICTAMEN:

Ord. N~8l, de 10.06.94, de Sr. Inspector del Trabajo de San Felipe.

Presentación de 18.03.94, de don Antonio Rodríguez Alvarado, en representación de Cía. Minera Disputada de Las Condes.

Presentación de 20.01.94, Sindicato de Trabajadores del Establecimiento Fundición Chagres de la Compañía Minera Disputada de Las Condes S.A.

Presentación de 18.10.93, de don Jaime Arturo Ugarte Vergara, Gerente de Compañía Minera Disputada de Las Condes.

FUENTES LEGALES: Código del Trabajo artículo 10 N03. Código Civil artículo 1546.

CONCORDANCIAS DEL DICTAMEN: Dictámenes N0s. 5764-186 de 27.08.91, 1115-57 de 25.02.94 y 4510-214 de 05.08.94.

FECHA DE EMISION: 07.02.95

DICTAMEN:

DE: DIRECTOR DEL TRABAJO

A: SR. JAIME ARTURO UGARTE VERGARA GERENTE COMPAÑíA MINERA DISPUTADA DE LAS CONDES S.A.

Mediante presentación del antecedente 4), se ha solicitado reconsideración de las instrucciones N0 93-98 de fecha 7 de abril de 1993, impartidas por la fiscalizadora Sra. Lucila Valenzuela García, dependiente de la Inspección del Trabajo de San Felipe, que ordenan a la compañía Minera Disputada de Las Condes S.A., Fundación Chagres, detallar en los contratos de trabajo la labor o función específica que ejecuta cada trabajador, conforme a la descripción de cargos.

Se fundamenta la solicitud referida, entre otras, principalmente en la circunstancia de que, en su opinión, con la aludida instrucción se excede el mandato del legislador contenido en el artículo 10 N0 3, del Código del Trabajo, toda vez que sólo obliga a determinar la naturaleza de los servicios que el dependiente se compromete a ejecutar y no a describir el cargo ni a detallar singularmente la labor o función.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 10 del Código del Trabajo en su N0 3, prescribe:

“El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 3° Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse".

Del precepto legal precedentemente transcrito fluye que el contrato de trabajo, entre otras menciones obligatorias, debe establecer la naturaleza de los servicios prestados.

Ahora bien, la determinación de la naturaleza de los servicios debe ser entendida, a juicio del suscrito, en orden a establecer o consignar de forma clara y precisa el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente.

En otros términos, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la labor o servicio que el dependiente se obliga efectuar para el respectivo empleador, sin que ello importe pormenorizar toda las tareas que involucran los servicios contratados, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen.

De consiguiente, la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el artículo 10, N0 3, del Código del Trabajo, entre las estipulaciones mínima de un contrato de trabajo, significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución de los servicios.

Lo expuesto en acápites que anteceden se encuentra en armonía con la reiterada doctrina de este Servicio contenida, entre otros, en dictámenes N0s. 1115-57 de 25.02.94 y 4510-214, de 05.08.94.

En relación con la materia, es necesario tener presente que la finalidad o intención que tuvo en vista el legislador al obligar a las partes a determinar en el contrato de trabajo la naturaleza de los servicios fue, conforme lo ha reiterado la doctrina de este Servicio, la de dar certeza y seguridad a la relación laboral respectiva, puesto que, a través de esta exigencia, el dependiente conoce la labor específica que debe cumplir, y el empleador los servicios que puede requerirle, propósito éste que se cumple si la determinación de los mismos se hace en los términos concretos señalados precedentemente.

Precisado lo anterior, y a objeto de resolver adecuadamente la petición del recurrente, cabe señalar que la descripción de cargo de que se trata, acorde con los antecedentes tenidos a la vista no contiene obligaciones específicas para un trabajador determinado sino que, por el contrario, establece características representativas de los distintos cargos existentes en la empresa.

Al respecto, es del caso manifestar que esta Dirección pronunciándose sobre una materia similar a la que se refiere el presente oficio resolvió en dictamen N0 5764-186 de 27.08.91, que aquellas descripciones de cargo que no tienen por objeto, exclusivamente, señalar todas las labores que deben desempeñar los trabajadores, sino que también evaluar aspectos tales como: formación, responsabilidad, seguridad experiencia requerida, condiciones de trabajo, nivel de dependencia, etc. a fin de que la empresa se encuentre en condiciones de proveer los cargos de trabajo adecuadamente, son elaboradas en ejercicio de la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la misma, razón por la cual no resulta jurídicamente procedente exigir a la empresa que entregue copia a sus trabajadores o que la anexe a sus respectivos contratos de trabajo.

La conclusión a que se arriba en el citado dictamen se encuentra en armonía con el espíritu general de la legislación laboral vigente; que centra las facultades de administración de la empresa en el empleador, espíritu que no contempla en este campo un mayor grado de participación de los trabajadores ni de sus organizaciones sindicales.

El mencionado pronunciamiento agrega que el principio aludido precedentemente se encuentra recogido en forma expresa en el artículo 82 de la ley 19.069, sobre Organizaciones Sindicales y Negociación Colectiva, el cual en su inciso 20 prescribe lo siguiente:

“No serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquéllas ajenas a la misma".

La mención a la norma legal antes aludida debe entenderse referida, actualmente, al artículo 306 del Código del Trabajo, en su inciso 20.

De esta manera, entonces, a la luz de lo señalado en la especie, la cláusula relativa a la determinación de la naturaleza de los servicios, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto establece en forma unívoca y clara el trabajo específico para el cual han sido contratados los dependientes; no siendo viable exigir, al efecto, la pormenorización de todas las tareas que el mismo involucra, cosa que sucedería, precisamente, de requerirse a la Empresa complementar la citada cláusula con la descripción de cargos.

Atendido lo expuesto en acápites que anteceden, posible es afirmar que las instrucciones cuya reconsideración se solicitan no se encuentran ajustadas a derecho, razón por la cual procede dejarlas sin efecto.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y consideraciones expuestas cumplo con informar a Ud. que la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el artículo 10, N0 3, del Código del Trabajo entre las estipulaciones mínimas de un contrato de trabajo, significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución de los servicios.

Se acoge solicitud de reconsideración de instrucciones N0 93-98, de 7 de abril de 1993, impartidas por la Inspección Provincial del Trabajo de San Felipe.

ESTIPULACIONES MÍNIMAS. Naturaleza de los servicios.

Una empresa solicita a la Dirección un pronunciamiento acerca del sentido y alcance de la expresión “determinación de la naturaleza de los servicios”, en cuanto estipulación mínima exigida en un contrato de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 N°3 del Código del Trabajo.

La Dirección establece que “la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el art.10, N0 3, del Código del Trabajo entre las estipulaciones mínimas de un contrato de trabajo significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución de los servicios”.

El dictamen de la Dirección fue el siguiente:

Mediante presentación del antecedente 1) se ha solicitado de esta Dirección un pronunciamiento en orden a precisar el sentido y alcance de la expresión “determinación de la naturaleza de los servicios” a que alude el artículo 10 N0 3 del Código del Trabajo.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 10 del Código del Trabajo en su N0 3, prescribe:

“El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

3° Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse”.

Del precepto legal precedentemente transcrito fluye que el contrato de trabajo, entre otras menciones obligatorias, debe establecer la naturaleza de los servicios prestados.

Ahora bien, la determinación de la naturaleza de los servicios debe ser entendida, a juicio del suscrito, en orden a establecer o consignar de forma clara y precisa el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente.

En otros términos, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la labor o servicio que el dependiente se obliga efectuar para el respectivo empleador, sin que ello importe pormenorizar todas las tareas que involucran los servicios contratados, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen.

En consecuencia, en virtud de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas cumplo con informar a Ud., que la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el articulo 10, N0 3, del Código del Trabajo entre las estipulaciones mínimas de un contrato de trabajo, significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución de los servicios.

Dirección del Trabajo. Dictamen N°1115-57. 25 de febrero de 1994.

EXISTENCIA DE CONTRATO DE TRABAJO

Se consulta a la Dirección del Trabajo acerca de la naturaleza de la relación que vincula a los vendedores de fichas de parquímetros con la Empresa “Parquímetros S.A.”, concesionaria de las Ilustres Municipalidades de Santiago y Providencia para la explotación del Servicio de Parquímetros.

La Dirección del Trabajo informó lo siguiente:

El artículo 3° letra b) del Código del Trabajo define lo que debe entenderse por "trabajador”, en los términos que a continuación se expresan:

“b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales, intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en "virtud de un contrato de trabajo".

Por su parte, el artículo 7° del mismo cuerpo legal, dispone:

“Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquel a pagar por estos servicios una remuneración determinada”.

A su vez, el artículo 8°, inciso 1° del citado cuerpo legal, agrega:

“Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”.

Del contexto de los preceptos anotados se desprende que constituirá contrato de trabajo toda prestación de servicios que reúna las siguientes condiciones:

a) Una prestación de servicios personales; b) Una remuneración por dicha prestación, y c) Ejecución de la prestación en situación de subordinación o dependencia respecto de la persona en cuyo beneficio se realiza.

De las mismas disposiciones fluye que la sola concurrencia de las condiciones precedentemente enunciadas hace presumir la existencia de un contrato de trabajo aún cuando las partes le hayan dado otra denominación a la respectiva relación jurídica, de suerte que estaremos en presencia de un contrato de trabajo si en la práctica se dan los elementos señalados, no obstante pueda haberse suscrito un convenio al cual se pretenda atribuir otra naturaleza.

En relación con el requisito signado con la letra c), esta Dirección reiteradamente ha manifestado que la "subordinación o dependencia" se materializa a través de diversas manifestaciones concretas tales como:

Continuidad de los servicios prestados en el lugar de la faena, cumplimiento de un horario de trabajo, supervigilancia en el desempeño de las funciones, obligación de ceñirse a instrucciones impartidas por el empleador, etc., estimándose, además, que el “vínculo de subordinación esta sujeto en su existencia a las particularidades y naturaleza de la prestación del trabajador".

Ahora bien, en la situación en consulta se solicitó una fiscalización a la Inspección Comunal del Trabajo de Providencia, emitiéndose el informe respectivo con fecha 09.03.94. por el fiscalizador Sr. Fernando Raby Santander, cuyo tenor, en su parte pertinente, es el que a continuación se transcribe:

3.- De las entrevistas sostenidas con los trabajadores, con el Gerente de la Empresa Concesionaria y funcionarios de la I. Municipalidad de Providencia, se pudo establecer que:

3.1. En esta forma de relación laboral, no existe contrato de trabajo " entre los Guardaparquímetros y la Empresa Concesionaria, ni la I. "Municipalidad de Providencia.

3.2. Respecto del horario que debe cumplir este personal y su desempeño, se pudo apreciar que cumplen una jornada semanal de Lunes a Viernes de 09:00 horas, a 20:30 horas, y Sábado de 09:00 horas, a 13.00 horas, y realizan sus labores bajo supervisión de la Empresa Concesionaria y en forma conjunta con los Inspectores Municipales, estos últimos, como forma de controlar como Municipalidad, que la Empresa Concesionaria cumpla con las condiciones que establece la concesión, por lo que este fiscalizador estima que la supervisión sobre horarios y desempeño de este personal la ejerce la Empresa antes aludida. Cabe consignar que, la I. Municipalidad de Providencia, considerando la necesidad de reglamentar los aspectos relacionados con la explotación, respecto de la instalación, funcionamiento, mantención y explotación de parquímetros en la Comuna de Providencia, fijó un reglamento, que a juicio de este fiscalizador, debe hacer cumplir la Empresa Concesionaria a los Guardaparqumetros, según se desprende del antecedente adjunto al presente informe (anexo N0 1).

3.3. Los cuidadores de parquímetros se encuentran sujetos a " instrucciones y controles, que ejercen sobre ellos la Empresa y la Municipalidad, en virtud de las disposiciones que establece el reglamento aludido en número 3.2. anterior...

4.- De lo expuesto precedentemente y considerando los antecedentes tenidos a la vista entrevistas con las partes involucradas y en general el modo de operar verificado, este fiscalizador estima que los trabajadores en cuestión, se desempeñan con fiscalización superior inmediata, deben cumplir un horario diario y una jornada semanal, sujetos a controles e instrucciones por parte de la Empresa Concesionaria, todo lo cual, configura una relación laboral que debería regirse por el Código del Trabajo, entre los Guardaparquímetros y la Empresa “Parquímetros S.A.".

Asimismo, y con el objeto de emitir el pronunciamiento requerido, se realizó una fiscalización a través de la Inspección Provincial del Trabajo de Santiago, la cual mediante Ord. N0 00439, de 02.02.94 remitió el informe pertinente evacuado por la fiscalizadora de esa Inspección Provincial Srta. Antonieta Madariaga Aránguiz, el cual en su punto 3) señala lo siguiente:

3.- En cuanto a la supervisión de las labores y horarios de las personas que ejercen dichas labores, pude establecer que en la práctica existen supervisores e inspectores contratados por la Empresa Parquímetros S.A. que ejercen el control de los cuidadores, especialmente que se de fiel cumplimiento a los decretos aludidos, en relación al capítulo V del Art. 8 del decreto de la I.M. de Providencia y capítulo IV del Art. 9 de la I.M. de Santiago".

Del análisis de los informes de fiscalización transcritos en párrafos precedentes, posible es sostener que, en la especie, existe una jornada semanal, un horario fijo de trabajo, supervigilancia superior inmediata por parte del concesionario del servicio de parquímetros en el desempeño de las funciones del personal de que se trata, obligación de sujetarse a controles e instrucciones por parte de la empresa concesionaria, etc., manifestaciones concretas del vínculo de subordinación y dependencia, que se ha señalado como característico de la relación laboral.

De esta manera, entonces, de acuerdo a lo expuesto en los acápites que anteceden, preciso resulta convenir que la relación jurídica que une al personal a que se refiere la consulta con la Empresa 'Parquímetros S.A.", concesionaria de las Ilustres Municipalidades de Santiago y Providencia, constituye un contrato de trabajo, toda vez que aparece como una prestación personal de servicios realizada en condiciones de subordinación y dependencia.

Dirección del Trabajo. Dictamen N°2448-15. 25 de abril de 1994.

JORNADA ORDINARIA MAYOR. Trabajadores afectos.

Un sindicato de empresa solicita a la Dirección un pronunciamiento acerca de la jornada de trabajo durante la cual deben realizar sus labores los trabajadores afiliados, atendiendo a las características de las mismas.

La Dirección consideró que “los trabajadores que se desempeñan como garzones y ayudantes de garzones en el Club de Golf Los Leones Asociación Deportiva y Social, no están afectos a la jornada prevista en el artículo 27 del Código del Trabajo encontrándose regidos en esta materia por el precepto contenido en el inciso 1° del artículo 22 de dicho cuerpo legal”.

El dictamen de la Dirección es el siguiente:

Mediante presentación del antecedente 2) se ha solicitado de esta Dirección un pronunciamiento acerca de si los trabajadores que laboran en calidad de garzones y ayudantes de garzones en el Club de Golf Los Leones se encuentran afectos a la jornada prevista en el artículo 27 del Código del Trabajo.

Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El inciso 1° del artículo 22 del Código del Trabajo, prescribe:

“La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y ocho horas semanales".

Por su parte, el artículo 27 del mismo cuerpo legal, establece:

"Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 no es aplicable a las personas que desarrollen labores discontinuas, intermitentes o que requieran de su sola presencia.

Tampoco se aplicarán sus disposiciones al personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes -exceptuado el personal administrativo y el de lavandería, lencería o cocina- en empresas de telégrafos, teléfono, télex, luz, agua, teatro y de otras actividades análogas, cuando, en todos estos casos, el movimiento díario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.

Con todo, los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de doce horas diarias en el lugar de trabajo y tendrán, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora, imputable a dicha jornada.

En caso de duda, y a petición del interesado, el Director del Trabajo resolverá si una determinada labor o actividad se encuentra en alguna de las situaciones descritas en este articulo. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quién resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes”.

De la normativa legal precedentemente transcrita, se infiere que la jornada ordinaria máxima de 48 horas semanales que establece el inciso 1° del artículo 22 del Código del Trabajo no se aplica entre otros trabajadores al personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes, exceptuado el personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina, siempre que el movimiento diaria sea notoriamente escaso y que dichos trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.

De acuerdo a la doctrina vigente del Servicio sobre la materia, contenida en el dictamen N° 6602-383, de 01.12.93, para que estos trabajadores queden excluidos de la limitación de la jornada de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales deben reunirse las siguientes condiciones copulativas:

a) Que el movimiento diario sea notoriamente escaso, y

b) Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.

En la especie, a la luz de los antecedentes tenidos a la vista y especialmente el informe de la fiscalizadora Sra. María Kovacevic Madrid, dependiente de la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Nororiente, oficina a la cual se solicitó se informara sobre las condiciones en que laboran los trabajadores por cuya situación se consulta, se ha podido constatar que están siempre en permanente actividad durante toda su jornada, debido a la gran afluencia de público que llega a las dependencias del Club.

En efecto, el referido informe de fiscalización expresa que dentro de las labores a ejecutar por el personal que allí labora están las de atención de socios que desayunan, almuerzan, se sirven once y cenan, debiendo repasar vajilla, preparar mesas antes y después de cada una de estas comidas. Del mismo informe aparece que la afluencia de público sube los días sábados, domingo y festivos y en la época de primavera y verano.

Con el mérito de lo expuesto y atendida la circunstancia de que objetivamente el Club de Golf Los Leones mantiene una gran rotación de público, lo que evidencia una permanente ocupación de recursos humanos, incompatible con la notoria escasez de movimiento a que alude la ley, posible es afirmar que en la especie no se dan los presupuestos que harían aplicable al personal de garzones y ayudantes de garzones en consulta, la jornada prolongada prevista en el inciso 30 de la disposición en análisis.

De consiguiente, en virtud de lo expuesto no cabe sino concluir, en opinión de la suscrita, que en el caso en estudio no se reúne una de las condiciones copulativas que harían procedente aplicar a los dependientes en cuestión la jornada de 12 horas diarias, circunstancia que a luz de lo expuesto permite sostener que éstos deben regirse por la regla general sobre jornada de trabajo contenida en el inciso 1° del artículo 22 del Código del Trabajo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Uds. que los trabajadores que se desempeñan como garzones y ayudantes de garzones en el Club de Golf Los Leones, no están afectos a la jornada prevista en el artículo 27 del Código del Trabajo encontrándose regidos en esta materia por el precepto contenido en el inciso 1° del artículo 22 de dicho cuerpo legal.

Dirección del Trabajo. Dictamen N°3283-239. 20 de julio de 1998.

JORNADA ORDINARIA MAYOR. Procedencia de trabajar horas extraordinarias.

Se solicita a la Dirección un pronunciamiento acerca de si resulta procedente que trabajadores afectos a una jornada de 12 horas puedan trabajar horas extraordinarias.

En síntesis, la Dirección señala que no resulta jurídicamente procedente que el trabajador afecto a la jornada de 12 horas diarias prevista en el artículo 27 del Código del Trabajo pueda laborar horas extraordinarias.

El dictamen de la Dirección es el siguiente:

Mediante presentación del documento del antecedente 1) se ha consultado si un trabajador afecto a la jornada establecida en el articulo 27 del Código del Trabajo puede laborar horas extraordinarias y en caso de ser afirmativa la respuesta, cual sería el número máximo posible diariamente.

Sobre el particular cumplo con informar a Ud. que el inciso primero del artículo 22 de Código del Trabajo dispone:

"La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y ocho horas semanales".

Por su parte el artículo 27 del Código del Trabajo dispone:

"Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 no es aplicable a las personas que desarrollen labores discontinuas, intermitentes o que requieran de su sola presencia.

"Tampoco se aplicarán sus disposiciones al personal que trabaje en hotE restaurantes o clubes -exceptuado el personal administrativo y el de lavandería, lencería o cocina- en empresas de telégrafos, teléfono, télex, luz, agua, teatro y de otras actividades análogas, cuando en todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público”.

"Con todo, los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de doce horas diarias en el lugar de trabajo y tendrán, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora, imputable a dicha jornada.

"En caso de duda, y a petición del interesado, el Director del Trabajo resolverá si una determinada labor o actividad se encuentra en alguna de las situaciones descritas en este artículo. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quién resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes".

Del análisis conjunto de ambos preceptos legales fluye que por regla general la jornada ordinaria de trabajo no puede exceder de cuarenta y ocho horas semanales, regla que no rige respecto de los trabajadores afectos al artículo 27 del Código del Trabajo, quienes pueden laborar más allá de la citada limitación, sin perjuicio de no poder permanecer más de 12 horas diarias en el lugar de trabajo, quienes además tendrán dentro de esta jornada un descanso no inferior a 1 hora, imputable a dicha jornada.

Ahora bien, la misma norma distingue como trabajadores afectos a esta jornada entre otros:

1) Los que desarrollen labores discontinuas, intermitentes o que requieran de su sola presencia.

2) Los que presten servicios en hoteles, restaurantes o clubes, salvo los expresamente excepcionados en el inciso 2° de mismo artículo.

3) Los que laboran en empresas de telégrafo, teléfono, telex, luz, agua, teatro y otras actividades análogas.

Tratándose de los trabajadores signados con los números 2 y 3, antes transcritos, para que éstos se encuentren afectos a la jornada larga o prolongada establecida en la norma en análisis, fluye que es necesario que el movimiento diario sea notoriamente escaso y, además, que estos trabajadores deben mantenerse constantemente a disposición del público.

Por ultimo, se establece que en caso de duda y a petición del interesado, corresponderá al Director del Trabajo resolver si una actividad o labor se encuentra en alguna de las situaciones descritas por el artículo 27 del Código del Trabajo, siendo susceptible de reclamo su resolución ante el juez competente dentro del plazo que la misma norma prescribe.

Ahora bien, si tenemos presente que la norma legal en análisis establece en forma expresa que los trabajadores afectos a la jornada prolongada allí prevista no pueden permanecer más de doce horas en el lugar de trabajo, debiendo tener dentro de ella, a lo menos, una de descanso, preciso es convenir, que los dependientes que se encuentran en alguna de las situaciones descritas en el citado artículo 27, no pueden laborar horas extraordinarias, puesto que de ser así, necesariamente estarían sobrepasando el máximo de permanencia permitido por el legislador en el articulo 27 del Código del Trabajo.

Por consiguiente, acorde a lo expresado y dando respuesta a la consulta formulada forzoso es concluir que los trabajadores de que se trata se encuentran imposibilitados de cumplir una jornada extraordinaria de trabajo.

No obstante lo dicho, cabe señalar, que la calificación de si el trabajador a quién se refiere el presente consulta, esto es, el conserje de un edificio, se encuentra comprendido en alguna de las situaciones previstas en el inciso 1° del articulo 27, ya transcrito y comentado, constituye una circunstancia que deberá determinarse a través de un proceso previo de fiscalización.

Por el contrario, si las labores ejecutadas no pudieran estimarse como discontinuas intermitentes o que requieran de su sola presencia, deberá concluirse necesariamente que el dependiente estaría afecto a la jornada ordinaria máxima legal de 48 horas semanales que prevé el artículo 22 del Código del Trabajo, y por ende, habilitado para pactar con su empleador horas extraordinarias hasta por un máximo de dos por día al tenor de lo preceptuado por el articulo 31 del mismo cuerpo legal.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que no resulta jurídicamente procedente que el trabajador afecto a la jornada de 12 horas diarias prevista en el artículo 27 del Código del Trabajo pueda laborar horas extraordinarias.

Dirección del Trabajo. Dictamen N°4266-244. 17 de agosto de 1999.

NEGOCIACIÓN COLECTIVA.

Se solicita a la Dirección un pronunciamiento sobre diversos aspectos vinculados con la negociación colectiva y acerca del carácter de imponible de determinado beneficio pactado en el contrato.

La Dirección responde que:

Carece de competencia para pronunciarse acerca de si determinado beneficio contractual está afecto a cotizaciones previsionales, sin perjuicio de lo expresado en el presente dictamen.

Hecha efectiva la huelga, si el empleador retira su última oferta formulada con los requisitos mínimos que contempla el artículo 381 del Código del Trabajo, carece del derecho para contratar personal de reemplazo mientras dure aquélla, y

No resulta conforme a derecho que en la última oferta del empleador se establezca que de no ser aceptada por los trabajadores, que optan por la huelga, ella se entenderá automáticamente retirada, si no se observan las formalidades legales correspondiente.

El dictamen del la Dirección es el siguiente:

Mediante presentación del antecedente 2) solicita un pronunciamiento de esta Dirección acerca de las siguientes materias:

1) Si el beneficio denominado "beca escolar", pactado en contrato colectivo, es imponible para efectos previsionales.

En relación con el inciso final del artículo 381 del Código del Trabajo, si el empleador, retirada su última oferta podría contratar personal de reemplazo de inmediato, y

3) Si es válida la cláusula de una última oferta, en la cual se exprese que si no es aceptada y se hace efectiva la huelga, debe considerarse automáticamente retirada dicha oferta.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) En cuanto al carácter imponible de la beca escolar pactada en contrato colectivo, corresponde señalar que por tratarse de una materia de índole previsional esta Dirección carece de competencia para pronunciarse debiendo hacerlo la Superintendencia de Seguridad Social, en conformidad a lo previsto en el artículo 38 letra f) de la ley 16.395, organismo al cual se ha transferido la consulta.

Con todo, cabe expresar que la doctrina reiterada de la mencionada Superintendencia al respecto está basada en el artículo 1° transitorio, del Código del Trabajo, que en su inciso 1°, señala:

“Las disposiciones de esta Código no alteran las normas y regímenes generales o especiales de carácter previsional. Sin embargo, tanto en aquéllas como en éstas regirá plenamente la definición de remuneración contenida en el artículo 41 de este Código".

A su vez, el artículo 41 del Código, prescribe:

“Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”.

“No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo".

De las disposiciones legales transcritas se ha deducido, en lo que interesa, que para los regímenes previsionales rige la definición legal de remuneración del Código del Trabajo, que involucra, en general, todas las prestaciones en dinero o en especie avaluables en dinero que tienen por causa el contrato de trabajo. Del mismo modo, se establece que no constituyen remuneración, las excepciones que la misma disposición detalla, o que corresponden a gastos en que haya incurrido el trabajador con motivo del contrato, o se paguen a causa de la terminación del mismo.

Como el beneficio de que se trata, un bono escolar, no se encuentra entre los casos de excepción de la ley para no calificarlo de remuneración, ni tampoco es un gasto con motivo del contrato, siguiendo la doctrina de la Superintendencia sobre el particular, habría que concluir que al mencionado bono por ser remuneración se encuentra afecto a cotizaciones previsionales.

2) En cuanto a la segunda consulta, si el empleador una vez hecha efectiva la huelga retira su última oferta, puede contratar personal de reemplazo de inmediato, el artículo 381, en sus incisos 1°, 3° y 4°, dispone:

"El empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho ésta efectiva, siempre y cuando la última oferta formulada, en la forma y con la anticipación indicada en el inciso tercero del artículo 372, contemple a lo menos:”

“a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Indice de precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento, y b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del Indice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los doce últimos meses.”

“Si el empleador no hiciese una oferta de las características señaladas en el inciso primero, y en la oportunidad que allí se señala, podrá contratar los trabajadores que considere necesarios para el efecto ya indicado, a partir del décimo quinto día de hecha efectiva la huelga. En dicho caso, los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga”.

“Si la oferta a que se refiere el inciso primero de este artículo fuese hecha por el empleador después de la oportunidad que allí se señala, los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del décimo quinto día de materializada tal oferta, o del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga, cualquiera de estos sea el primero. Con todo, el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los trabajadores involucrados en la huelga, a partir del décimo quinto día de hecha ésta efectiva".

De la disposición legal transcrita se colige que, con el fin de evitar que hecha efectiva la huelga se paralice la marcha de la empresa, el legislador ha autorizado al empleador para contratar a los trabajadores de reemplazo que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, cumpliéndose los requisitos sobre contenido y oportunidad que debe reunir la última oferta que hubiere presentado.

Así, de la disposición se desprende que el personal de reemplazo podrá ser contratado a partir del primer día de hecha efectiva la huelga siempre que la última oferta formulada en tiempo y forma reúna, a lo menos, idénticas estipulaciones a las de los contratos vigentes, reajustadas según la variación del Indice de Precios al Consumidor en los períodos que indica, del contrato vigente, como del nuevo que se suscriba.

Del mismo modo, si no obstante haber última oferta esta no reúne el contenido señalado ni ha sido hecha en la oportunidad que fija la ley, el empleador sólo podrá contratar personal de reemplazo a contar del día décimo quinto de hecha efectiva la huelga.

De lo expresado se deriva que el legislador ha vinculado el derecho a contratar personal de reemplazo tanto desde el primer día de hecha efectiva la huelga, como a partir del décimo quinto día a la circunstancia de que exista última oferta del empleador, dependiendo que se pueda contratar antes, desde el principio de la huelga, o después, atendido el contenido mínimo de dicha última oferta y la oportunidad en que ella se formuló, pero siempre existiendo última oferta vigente.

De esta manera, resulta lícito concluir que si el empleador ha retirado su última oferta, de acuerdo al derecho que le confiere el artículo 378, en su inciso 40, del Código del Trabajo, y por ende no existe oferta vigente en el proceso de negociación colectiva no podrá contratar personal de reemplazo durante la huelga.

Refuerza la conclusión anterior la circunstancia de considerar que la legislación sobre negociación colectiva se basa en un principio de equidad en virtud del cual si el empleador desea contratar personal de reemplazo durante la huelga, deba a lo menos ofrecer a sus trabajadores para que puedan optar por reintegrarse las mismas condiciones contractuales vigentes más la reajustabilidad que la ley señala, derecho que no le asistiría si no ha ofrecido ni siquiera tales condiciones, en favor de sus trabajadores paralizados produciendo mientras tanto la huelga sus efectos propios cuales son la suspensión de la prestación de servicios, y consiguientemente, de las actividades involucradas.

Ahora bien, el mismo artículo 381 del Código del Trabajo antes citado, en su inciso 80, dispone:

"Una vez que el empleador haya hecho uso de los derechos señalados en este artículo, no podrá retirar las ofertas a que en él se hace referencia".

De esta disposición se deriva que si el empleador ha hecho uso de los derechos que le concede el mismo artículo, entre los cuales está la contratación de personal de reemplazo, no podrá retirar las ofertas mínimas a que se ha hecho referencia.

De este modo, de la norma en comento, el único sentido o alcance que es posible desprender, es el impedimento que establece para el empleador de no poder retirar su última oferta habiendo contratado personal de reemplazo, a fin de posibilitar que los trabajadores en huelga puedan optar por reintegrarse a sus labores justamente bajo tales condiciones, lo que no podrían hacer si ellas han sido retiradas, privilegiándose a los reemplazantes.

De esta suerte, no aparece procedente concluir que la norma en análisis permitiría que retirada la última oferta del empleador pudiera de inmediato contratar personal de reemplazo, si como se comentó precedentemente, este derecho está vinculado únicamente a la existencia de una última oferta vigente bajo las condiciones que los incisos 1°, 3° y 4° del mismo artículo 381 contemplan.

3) En cuanto a la consulta de si es válida la cláusula de una última oferta de ser considerada automáticamente retirada si no es aceptada por los trabajadores, que optan por la huelga, el artículo 378, inciso 4°, del Código del Trabajo, señala:

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 370, 373 y 374, "la última oferta del empleador se entenderá subsistente, mientras éste no la retire con las mismas formalidades establecidas en el inciso final del articulo 370".

A su vez, el artículo 370, en su inciso final, dispone:

“Para los efectos de este Libro se entiende por última oferta u oferta vigente del empleador, la última que conste por escrito de haber sido recibida por la comisión negociadora y cuya copia se encuentre en poder de la Inspección del Trabajo respectiva".

Del análisis conjunto de las disposiciones legales citadas se desprende que el retiro de la última oferta del empleador deberá hacerse con las mismas formalidades bajo las cuales se formuló dicha oferta, esto es, que conste por escrito de haber sido recibida por la comisión negociadora y con copia a la Inspección del Trabajo respectiva.

De este modo, en nuestra legislación, el retiro de la última oferta del empleador es un acto solemne, toda vez que debe cumplir con formalidades tales como hacerse por escrito, con constancia de haber sido recibida por la comisión negociadora y haberse enviado copia a la Inspección del Trabajo.

Precisado lo anterior, la cláusula de una última oferta que disponga que se considerar automáticamente retirada si no es aceptada por los trabajadores no se conforma a derecho, si ella no observa al efecto las solemnidades que exige la ley para el retiro de la misma.

Cabe agregar que el efecto de entenderse automáticamente retirada o quedar sin valor la última oferta de no ser aceptada por los trabajadores, se encuentra considerada en la legislación únicamente respecto de lo que denomina nuevo ofrecimiento del empleador, el que debe ser presentado ya hecha efectiva la huelga, pero no antes de ella, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 378, inciso 1°, del Código del Trabajo, debiendo por lo tanto en los demás casos observarse las formalidades ya indicadas para el retiro de la última oferta, que no podrá ser automático aún cuando así se haya propuesto.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme informar a Ud.:

La Dirección del Trabajo carece de competencia para pronunciarse acerca de si determinado beneficio contractual está afecto a cotizaciones previsionales, sin perjuicio de lo expresado en el presente dictamen.

Hecha efectiva la huelga, si el empleador retira su última oferta formulada con los requisitos mínimos que contempla el artículo 381 del Código del Trabajo, carece del derecho para contratar personal de reemplazo mientras dure aquélla, y

No resulta conforme a derecho que en la última oferta del empleador se establezca que de no ser aceptada por los trabajadores, que optan por la huelga, ella se entenderá automáticamente retirada, si no se observan las formalidades legales correspondientes.

Dirección del Trabajo. Dictamen N°2723-109. 09 de mayo de 1996.

Normas de Seguridad Industrial

REGLAMENTO INTERNO.

Se solicita a la Dirección del Trabajo un pronunciamiento acerca de sus facultades para ordenar a una empresa la confección del reglamento interno de higiene y seguridad y aplicar sanciones a la infracción de esta obligación.

La Dirección resolvió que se encuentra facultada para ordenar la confección de Reglamento Interno de Higiene y Seguridad, como asimismo, para aplicar sanciones administrativas en caso de contravención del empleador.

El dictamen de la Dirección es el siguiente:

Mediante Ordinario del antecedente 2) se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección tendiente a determinar si este Servicio tiene facultades para exigir la confección de Reglamento de Higiene y Seguridad y asimismo, aplicar sanciones administrativas por incumplimiento a las instrucciones que impartan los fiscalizadores sobre la materia.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

La Ley 16.744, sobre Seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su artículo

67, dispone:

"Las empresas o entidades estarán obligadas a mantener al día los reglamentos internos de higiene y seguridad en el trabajo y los trabajadores a cumplir con las exigencias que dichos reglamentos les impongan. Los reglamentos deberán consultar la aplicación de multas a los trabajadores que no utilicen los elementos de protección personal que se les haya proporcionado o que no cumplan las obligaciones que les impongan las normas, reglamentaciones o instrucciones sobre higiene y seguridad en el trabajo. La aplicación de tales multas se regirá por lo dispuesto en el Párrafo 1 del Título 111 del Libro 1 del Código del Trabajo".

A su vez, el artículo 14 del Decreto Supremo N0 40, Reglamentario de la citada ley publicado en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1969, en su artículo 14, previene:

"Toda empresa o entidad estará obligada a establecer y mantener al día un reglamento interno de seguridad e higiene en el trabajo, cuyo cumplimiento será obligatorio para los trabajadores. La empresa o entidad deberá entregar gratuitamente un ejemplar del reglamento a cada trabajador".

De las normas legales transcritas precedentemente es posible inferir que en toda empresa o entidad es obligatorio establecer y mantener al día un reglamento interno de seguridad e higiene en el trabajo y, a la vez, que los trabajadores de la misma se encuentran obligados a cumplir con las exigencias que dichos reglamentos les impongan.

De los mismos preceptos fluye que no existen limitantes a la referida obligación, tanto en relación al ente empleador, como al mínimo de trabajadores, de modo tal que cualquiera sea el número de ellos, éste deberá cumplir con dicha exigencia.

Como es dable apreciar, la señalada obligación es distinta a la que prevé el artículo 152 del Código del Trabajo, que ordena la confección de un Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad en todas aquellas empresas industriales o comerciales en que laboran 25 o más trabajadores y cuya fiscalización compete a este Servicio por aplicación de las propias normas del señalado Código.

Aclarado entonces que la consulta incide exclusivamente en los Reglamentos Internos de Seguridad e Higiene que deben mantener los empleadores cuya dotación de personal sea inferior a 25 dependientes, cabe recurrir para su resolución al artículo 184 del Código del Trabajo, el cual, en su inciso 1°, prescribe:

"El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales

Del precepto legal preinserto se desprende que el empleador está obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente no sólo la vida sino que también la salud de los trabajadores, debiendo mantener las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas y proporcionarles los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Ahora bien, el análisis conjunto de las normas transcritas y comentadas en los párrafo que anteceden permite sostener que entre las medidas que el empleador debe adoptar para proteger la vida y salud de los trabajadores se encuentra precisamente la de establecer y mantener al día el reglamento de que se trata.

Pues bien, si tenemos presente que, por una parte, la obligación que nos ocupa encuentra inserta dentro de aquellas que contempla el artículo 184 del Código del Trabajo, y, por otra, que la fiscalización de dichas normas compete por expreso mandato del legislador a la Dirección del Trabajo, forzoso es concluir, en opinión de la suscrita, que resulta jurídicamente procedente que los fiscalizadores de este Servicio exijan la confección del Reglamento Interno de Seguridad e Higiene que establecen los articulo 67 de la Ley 16.744 y 14 del Decreto Supremo N0 40.

Ahora bien, precisado que la Dirección del Trabajo cuenta con facultades legales par ordenar la confección del reglamento de que se trata, corresponde determinar cual sería la sanción en caso de contravención del empleador.

Sobre el particular, el Código del Trabajo, en el Título 1 del Libro II, o De la Protección de los Trabajadores, no señala específicamente la sanción que procede aplicar en caso de infracción a las normas contenidas en dicho título, entre las cuales están las comentadas precedentemente, por lo que debe concluirse que rige al respecto lo que dispone el artículo 477 del mismo Código, que contiene las multas a aplicarse en caso de no señalarse por ley una específica ante determinada infracción laboral.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que la Dirección del Trabajo se encuentra facultada para ordenar la confección del Reglamento Interno de Higiene y Seguridad, como asimismo, para aplicar sanciones administrativas en caso de contravención del empleador.

Dirección del Trabajo. Dictamen N° 2701-151. 26 de mayo de 1999.

BENEFICIOS QUE CONSTITUYEN REMUNERACIÓN

Se solicita a la Dirección del Trabajo un pronunciamiento acerca de si debe considerarse como remuneración el beneficio de casa-habitación otorgado por años al un trabajador, sin que se estableciera por escrito en el contrato de trabajo.

La Dirección responde que el beneficio de casa-habitación que por años ha proporcionado la empleadora al recurrente, tiene la naturaleza jurídica de remuneración y es un derecho que tácitamente forma parte del contrato de trabajo, no pudiendo ser suprimido por aquella.

El dictamen de la Dirección es el siguiente:

Se consulta sobre el beneficio de casa-habitación que ha otorgado la empleadora durante años, específicamente, acaso forma parte de las remuneraciones no obstante omitirse en el contrato de trabajo.

Desde luego, el artículo 41 del Código del Trabajo dispone:

“Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, pérdida de caja, de desgaste de herramientas y colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicio establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general> las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo”.

De este precepto legal se desprende, que es constitutiva de remuneración toda contraprestación en dinero o especie avaluable en dinero que perciba el trabajador por causa del contrato de trabajo, y que no hubiese sido expresamente excluida como tal por el inciso 2° del mismo artículo. Como puede apreciarse, el beneficio de casa-habitación que describe el recurrente en su presentación, reúne inequívocamente todos los caracteres propios de remuneración, toda vez que es una contraprestación en especie posible de avaluar en dinero y que se percibe por causa del contrato de trabajo, y además, no se encuentra dentro de las exclusiones que contempla la norma precedente. Por otra parte, la doctrina de la cláusula tácita que ha desarrollado la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, significa -esencialmente- que forman parte integrante del contrato de trabajo todos los derechos y obligaciones a que las partes se han obligado mutuamente en los hechos y en forma estable en el tiempo, aunque no estén expresamente contemplados ni escriturados en la materialidad del contrato o de otro instrumento colectivo. Por esa vía, se amplía el compromiso literal y escrito de trabajadores y empleadores, toda vez que el contrato de trabajo de acuerdo al inciso 1° del artículo 9° del Código del Trabajo tiene la naturaleza de consensual y obliga más allá del mero tenor del texto firmado por las partes. En este sentido se ha pronunciado el dictamen N0 1784-96, de 08.04.97, de esta Dirección, entre muchos otros.

Así entonces, como puede comprobarse, el beneficio de casa habitación descrito, aunque no haya sido incorporado expresamente como cláusula escrita del contrato de trabajo, forma parte de él tácitamente, y por ende, obliga jurídicamente a la empleadora y confiere el derecho correlativo a favor del dependiente, no pudiendo ser suprimido por la primera de acuerdo al artículo 1545 del Código Civil que preceptúa:

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal y jurisprudencia administrativa citadas, cúmpleme manifestar a Ud. que el beneficio de casa-habitación que por años ha proporcionado la empleadora al recurrente, tiene la naturaleza jurídica de remuneración y es un derecho que tácitamente forma parte del contrato de trabajo, no pudiendo ser suprimido por aquella.

Dirección del Trabajo. Dictamen N° 98-9. 07 de enero de 1999.

REMUNERACION A TRATO. Efectos de corte de energía eléctrica.

Se consulta a la Dirección del Trabajo acerca de la remuneración de los trabajadores a trato que laboran para empresas de confección de prendas de vestir y textiles para el hogar en el evento de inactividad laboral ocasionada por un corte de energía eléctrica.

El dictamen de la Dirección es el siguiente:

Mediante la presentación del antecedente se solicita que esta Dirección determine cual es la remuneración a que tienen derecho los trabajadores a trato que se desempeñan para empresas que confeccionan prendas de vestir y textiles para el hogar en aquellos casos en que debido a los cortes de energía eléctrica no alcanzan a cumplir con la producción del número de piezas convenido por las partes.

Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

Esta Dirección, mediante dictamen N0 5832-384, de 25 de noviembre de 1998, cuy fotocopia adjunta remito a Ud., sobre la base de lo dispuesto en el artículo 45 del Código Civil y en los artículos 1°, 2° y 3° letra d) del Decreto Supremo N0 640, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial de 13 de noviembre de 1998, concluye que "los cortes de energía eléctrica no podrían ser calificados como caso fortuito o fuerza mayor, por ausencia del requisito imprevisibilidad y, por ende, no podrían ser invocados por el empleador para eximirse de su obligación de remunerar al trabajador durante el período que no preste servicios por aplicación de la referida medida, sin perjuicio de lo que las partes hayan podido convenir al respecto".

Agrega que "si en el hecho se producen cortes de energía fuera de la programación que las empresas distribuidoras han debido comunicar previamente a los usuarios, o bien ellos no concuerdan con tales avisos, habría que distinguir, a juicio de la suscrita, si tales interrupciones se producen mientras el trabajador está a disposición del empleador, o no lo está".

En el primer caso, esto es, "si la interrupción de suministro de energía se produce mientras el trabajador está prestando efectivamente sus servicios, la inactividad que le afectaría constituiría jornada laboral, sea que se deba a una acción programada previamente o no, dado que la no realización de labor se produciría por causas no imputables a él, y de este modo debe ser remunerada.

"Por el contrario, si el corte del suministro se produce antes del inicio de la jornada efectiva, durante su suspensión por cualquier otra causa, o una vez terminada, y aún cuando el trabajador se encuentre en el recinto de la empresa, como no estaría a disposición del empleador de acuerdo a la doctrina antes señalada, no se configuraría jornada, y por ello no correspondería que tales períodos sean remunerados, sin importar si los cortes obedecen a una programación previa o no

Ahora bien, en cuanto a cuál es la remuneración a que tienen derecho los trabajadores a trato durante los períodos de inactividad laboral en que permanecen a disposición del empleador, cabe reiterar lo expresado por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N0 5427-252, de 25 de agosto de 1995; 1232-59, de 17 de febrero de 1995; 1116-31, de 4 de febrero de 1991 y 4623-110, de 5 de julio de 1990, según la cual para dichos efectos debe estarse, en primer término, a lo que las partes han pactado individual o colectivamente, en forma expresa o tácita.

De acuerdo a los dictámenes citados precedentemente, si no hay pacto escrito relativo la forma de remunerar los aludidos períodos, éstos deben pagarse en la forma como reiteradamente en el tiempo lo ha hecho la empresa, fórmula de pago que constituye una cláusula tácita de los respectivos contratos individuales de trabajo. A falta de pacto tácito, la remuneración a que tienen derecho los trabajadores a trato por el tiempo en que, habiendo estado a disposición del empleador, no llevan a cabo el trabajo pactado debido a un corte de energía eléctrica, debe ser, a falta de norma expresa, equivalente al promedio de lo percibido por cada dependiente durante los últimos tres meses laborados, toda vez que éste es el sistema de cálculo contemplado por el legislador en los artículos 71, inciso 2° y 45, inciso 1° del Código del Trabajo, tratándose de trabajadores con remuneración variable. El referido promedio no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, cúmpleme informa que la remuneración a que tienen derecho los trabajadores a trato que se desempeñan para empresas de confección de prendas de vestir y textiles para el hogar en aquellos casos en que debido a un corte de energía eléctrica no alcanzan a cumplir con la producción del número de piezas convenido por las partes, será la que éstas hayan convenido en forma individual o colectiva, sea expresa o tácitamente, para el evento de inactividad laboral. A falta de pacto, debe ser equivalente al promedio de lo percibido por cada dependiente durante los últimos tres meses laborados, el que no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual.

Dirección del Trabajo. Dictamen N° 2885-157. 04 de junio de 1999.

PARTICIPACION. Descuento de indemnizaciones.

Se consulta a la Dirección del Trabajo acerca de la procedencia de descontar de las indemnizaciones que debe pagarse a un trabajador los anticipos de participación a los que, practicada la liquidación correspondiente, no tuvo derecho el trabajador.

La Dirección estableció que resulta jurídicamente procedente deducir de la indemnización por años de servicios parte de los anticipos por concepto de participación percibidos por los trabajadores de una empresa cuando éstos no alcanzan a cubrirse con el monto de la referida participación, una vez practicada la liquidación de ésta.

El dictamen de la Dirección es el siguiente:

Mediante presentación del antecedente se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si procede descontar el saldo de anticipos, otorgados a cuenta de participación contractual, del monto correspondiente a indemnización por años de servicio, cuando dichos anticipos no alcanzan a cubrirse con el monto final de la referida participación.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 42 del Código del Trabajo, en su letra d), prescribe:

"Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

"d) participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma.

Del tenor de la disposición preinserta se colige que la participación constituye un beneficio sujeto a una condición suspensiva que consiste en que la empresa obtenga utilidades en el ejercicio comercial respectivo, de suerte tal que si éste requisito no concurre, la condición resulta fallida, desapareciendo, en consecuencia, la obligación de otorgarla.

Ahora bien, el efecto jurídico fundamental de la condición suspensiva fallida se traduce en que se extingue la obligación, de modo que si todo o parte de ella se hubiere pagado debe ser restituido, toda vez que sería una obligación sin causa, y consecuentemente, habría producido un pago indebido.

En mérito de lo expuesto en los acápites que anteceden, posible es concluir que las empresas que no hubieren obtenido utilidades en su giro o éstas fueren inferiores a los anticipos otorgados por concepto de participación, tienen derecho a pedir la restitución de lo indebidamente pagado por tal concepto.

Precisado lo anterior y a objeto de determinar si esta restitución puede hacerse efectiva en la indemnización por años de servicios, cabe tener presente, que el artículo 58 del Código del Trabajo, prescribe:

"El empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos. Igualmente, a solicitud escrita del trabajador, el empleador deberá descontar de las remuneraciones las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda abierta a su nombre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda. Estas últimas no podrán exceder de un monto equivalente al 30% de la remuneración total del trabajador".

"Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración total del trabajador.

"El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa".

De la norma preinserta se infiere, en términos generales, que existen descuentos a las remuneraciones que un empleador está obligado a efectuar, otros que puede realizar previo acuerdo con el trabajador, mismo que debe constar por escrito y limitarse al tope señalado en dicha norma y, finalmente, descuentos que la ley prohíbe al empleador realizar.

De lo anterior es dable concluir que el legislador sólo ha regulado, en la forma indicada en e] párrafo precedente, las deducciones que afectan a las remuneraciones; de esta forma, para delimitar el ámbito de aplicación del artículo 38 en comento cabe tener presente que el artículo 41 del Código del Trabajo, prescribe:

"Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del trabajo.

"No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familia res otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual, ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo".

Del precepto legal preinserto fluye que no reviste el carácter de remuneración, entre otras, la indemnización por años de servicios, sea la prevista en el artículo 163, esto es, aquella que procede al extinguirse la relación laboral por la causa contemplada en el artículo 161, como las otras que se hubieren convenido pagar con ocasión de la terminación del vínculo laboral.

Determinado que la indemnización por años de servicios no constituye remuneración, posible es concluir que las reglas sobre limitación a las deducciones de las remuneraciones consignadas en el ya citado artículo 58 son inaplicables a la restitución de los anticipos por concepto de participación, en la medida que ella se haga efectiva en la indemnización por años de servicios, toda vez que ésta última no puede jurídicamente calificarse como remuneración, en conformidad a lo dispuesto en el citado inciso segundo del artículo 41 del Código del Trabajo.

De este modo, no existiría inconveniente legal para hacer efectiva la restitución de los anticipos otorgados a cuenta de participación en la indemnización por años de servicios que se pague al trabajador con ocasión de la terminación de su contrato de trabajo.

A mayor abundamiento, si consideramos, por una parte, que los dependientes de que se trata, al término de la relación laboral son acreedores de la indemnización por años de servicios y deudores de las sumas de dinero que percibieron indebidamente por concepto de participación y, por otra parte, que su empleador, a su vez, es deudor de la referida indemnización y acreedor de los dineros pagados indebidamente, forzoso es concluir que empleador y trabajador reúnen recíprocamente ambas calidades, de manera tal que operaría una compensación entre los dineros que representan los citados pagos indebidos y la indemnización por años de servicios, hasta la concurrencia de sus valores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1655 y siguientes del Código Civil.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que resulta jurídicamente procedente deducir de la indemnización por años de servicios parte de los anticipos por concepto de participación percibidos por los trabajadores de una empresa cuando éstos no alcanzan a cubrirse con el monto de la referida participación, una vez practicada la liquidación de ésta.

Dirección del Trabajo. Dictamen N° 3032-228. 09 de julio de 1998.

DESCUENTO DE REMUNERACIONES POR DÍAS NO LABORADOS. Suspensión de licencia a chofer.

Se solicita a al Dirección del Trabajo un pronunciamiento sobre la procedencia de descontar remuneraciones por días no laborados a choferes con licencia suspendida y por robos y deterioros que afectaron al vehículo a su cargo.

La Dirección estableció que:

Resulta procedente que la Empresa de Transportes Chillán Viejo Ltda., descuente a los choferes de su dependencia las remuneraciones correspondientes a los días no laborados como consecuencia de la suspensión de su licencia de conducir, sólo en el evento que este hecho sea imputable al trabajador.

No resulta procedente que la empleadora otorgue un permiso sin goce de sueldo al dependiente, durante el lapso que dure la suspensión de licencia de conducir de éste, si tal hecho no le es imputable.

No resulta procedente que la empleadora unilateralmente proceda a efectuar descuentos a las remuneraciones de sus trabajadores choferes por concepto de robos o deterioros del camión.

El dictamen de la Dirección es el siguiente:

Mediante documento del antecedente se han efectuado las siguientes consultas a esta Dirección:

1) Si resulta procedente que la Empresa de Transportes Chillán Viejo Ltda., descuente a los choferes de su dependencia la remuneración correspondiente a los días no trabajados, como consecuencia de habérseles suspendido la licencia de conducir, ya sea por un hecho imputable al trabajador, como en el caso de que no le sea imputable.

2) Si resulta procedente que la misma empleadora proceda a otorgar un permiso sin goce de sueldo al chofer que se le ha suspendido su licencia de conducir.

3) Si resulta procedente que se descuente del bono de producción, sumas de dinero en caso deterioros o robos que sufra el camión que tiene a su cargo el trabajador.

Sobre el particular cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

En relación a la pregunta signada con el N0 1, cabe señalar que el artículo 7° del Código del Trabajo, dispone:

"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada".

Por otra parte, cabe recordar que el artículo 1545 del Código Civil prescribe:

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

De las disposiciones legales precedentemente transcritas se infiere que el contrato de trabajo es un contrato bilateral, en cuanto genera obligaciones reciprocas o correlativas para las partes contratantes, y que debe ser cumplido en su integridad en tanto éstas no acuerden dejarlo sin efecto o concurra una causa legal que lo invalide.

Ahora bien, en el caso del empleador, sus principales obligaciones consisten en proporcionar al dependiente el trabajo estipulado y en pagar por estos servicios la remuneración que hubieren convenido, y en el del trabajador, en prestar los servicios para los cuales fue contratado.

De ello se sigue que si el trabajador se encuentra impedido para dar cumplimiento a su obligación básica de prestar servicios por causas imputables a él y no al empleador, éste último se libera de dar cumplimiento a las obligaciones correlativas que le impone el contrato de trabajo, esto es, la de proporcionar el trabajo convenido y la de pagar la remuneración acordada.

Conforme a lo expresado, cabe concluir que, en la especie, el empleador no estaría obligado al pago de las remuneraciones correspondientes al período en que el chofer se encuentra inhabilitado para conducir por causas que le fueren imputables, toda vez que, en tal evento ha sido el propio trabajador el que se ha colocado en la situación de no poder prestar los servicios para los cuales ha sido contratado. Por el contrario, subsistiría tal obligación respecto del empleador si la sanción de suspensión de la licencia de conducir del trabajador se produce por un hecho imputable a aquél.

2) En lo que respecta a la consulta signada con este número, cabe señalar que de acuerdo a lo manifestado en los párrafos que anteceden, se hace necesario distinguir previamente si la suspensión de licencia de conducir del trabajador le es o no imputable.

De esta forma, si la causa de la suspensión no es de responsabilidad del trabajador, no resulta procedente que el empleador le otorgue un permiso sin goce de sueldo por el lapso que dure tal sanción.

En razón de lo ya expuesto es que deberá seguir pagándose al dependiente la remuneración convenida, toda vez que siendo ajena a su voluntad, o a hechos propios, la causa que genera el impedimento para prestar sus servicios, debe entenderse que en todo momento el trabajador ha dado cumplimiento a las obligaciones que le impone el contrato de trabajo, manteniéndose la obligación del empleador de retribuirle por éstos.

Por el contrario, si causa de la suspensión de la licencia de conducir proviene de un hecho propio, atribuible a la voluntad del dependiente, que genera el cese de la obligación del empleador de pagar la remuneración convenida, quedará al arbitrio de éste último determinar unilateralmente conceder el permiso sin goce de sueldo al trabajador, por cuanto durante el período de tiempo que dure la citada sanción el dependiente no cumplirá con su obligación de prestar los servicios convenidos en el contrato de trabajo.

3) En lo que respecta a si resulta procedente que la empleadora descuente del bono de producción sumas de dinero en caso de deterioros o robos que sufra el camión a cargo del dependiente, cabe señalar:

El artículo 10 N0 4, del Código del Trabajo dispone:

"El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

"4. - monto, forma y período de pago de la remuneración acordada".

De la disposición transcrita se colige que el contrato de trabajo debe contener, entre las estipulaciones mínimas, el monto, forma y período de pago de la remuneración, de lo cual se infiere que tales disposiciones convencionales constituyen cláusulas dc la esencia del contrato de trabajo que no pueden faltar y que el legislador ha exigido con el propósito que el trabajador tenga cabal conocimiento de la retribución a la cual tiene derecho la prestación de los servicios convenidos mediante dicho contrato.

Por su parte, el artículo 58 del mismo Código, dispone:

"El empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva, las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos. Igualmente, a solicitud escrita del trabajador, el empleador deberá descontar de las remuneraciones las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda abierta a su nombre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda. Estas últimas no podrán exceder de un monto equivalente al 30% de la remuneración total del trabajador.

"Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración total del trabajador.

"El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa".

De los preceptos legales transcritos se infiere, en primer término, que el legislador ha señalado expresamente los descuentos que el empleador está obligado a efectuar de las remuneraciones de los trabajadores, a saber: a) los impuestos que las graven; b) las cotizaciones de seguridad social; c) las cuotas sindicales, de acuerdo a la ley; d) las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos.

Se establece además que sólo con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas destinadas a efectuar pagos de cualquier naturaleza hasta un máximo de 15% de la remuneración total del dependiente.

Finalmente la norma en comento prohíbe al empleador efectuar ciertos descuentos, entre los que se cuentan el arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica y otras prestaciones en especie o por multas no autorizadas en el respectivo reglamento interno.

Pues bien, efectuado un análisis conjunto y armónico de las disposiciones anteriores legales transcritas en párrafos anteriores, es posible sostener, a juicio de esta Dirección, que ellas consagran el principio de la certeza de la remuneración, propósito que el legislador persigue con el establecimiento de normas que llevan a garantizar certidumbre al trabajador en cuanto a la remuneración que recibirá por la prestación de sus servicios, elemento que, como se sabe, es de la esencia del contrato de trabajo, no pudiendo faltar en él y que el legislador ha establecido explícitamente en el citado artículo 10 N° 4, del Código del Trabajo, con el propósito de que el dependiente tenga cabal conocimiento de la retribución a la cual tiene derecho por la prestación de los servicios convenidos.

Ahora bien, si una de las partes contratantes tiene la facultad de efectuar descuentos de la remuneración, ante circunstancias calificadas por ella misma y por los montos que ella también determina, se está afectando el objetivo que se pretende con las normas antes comentadas.

Por consiguiente, no procede que el empleador sea, ni aún con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 58 del Código del Trabajo, quien pueda en los casos de robo o deterioro que sufra el camión a cargo del dependiente, fijar el grado de los daños y el monto del descuento, materia que en definitiva correspondería conocer y resolver en todo caso a las partes contratantes y, a falta de acuerdo, a los Tribunales de Justicia.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad del empleador para perseguir la eventual responsabilidad culpable o dolosa que pudiera afectar al dependiente por el deterioro o daños que el camión sufra y de los robos en que se vea involucrado, ejerciendo las acciones civiles o criminales correspondientes ante los Tribunales de Justicia.

Por último, si es en el Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad, donde se pretende incorporar una norma que establezca que son de cargo del trabajador los deterioros y robos sufridos en el camión, radicándose de esta suerte en el empleador la facultad de efectuar los descuentos consiguientes de remuneración, ante circunstancias calificadas por el mismo y por los montos que también determine, se está afectando también el principio de certeza de la remuneración antes mencionado y contenido en las normas legales citadas.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que:

1) Resulta procedente que la Empresa de Transportes Chillán Viejo Ltda., descuente a los choferes de su dependencia las remuneraciones correspondientes a los días no laborados como consecuencia de la suspensión de licencia de conducir, sólo en el evento que este hecho sea imputable al trabajador.

2) No resulta procedente que la empleadora otorgue un permiso sin goce de sueldo al dependiente, durante el lapso que dure la suspensión de licencia de conducir de éste, si tal hecho no le es imputable.

3) No resulta procedente que la empleadora unilateralmente proceda a efectuar descuentos a las remuneraciones de sus trabajadores choferes por concepto de robos o deterioros del camión.

Dirección del Trabajo. Dictamen N° 3175-237. 16 de julio de 1998.

GRATIFICACION

Una empresa solicita a la Dirección del Trabajo reconsideración del as instrucciones emitidas por una fiscalizadora del servicio en orden a que debía pagar gratificaciones a sus trabajadores

El dictamen de la Dirección es el siguiente:

Mediante presentación del antecedente 2), se ha solicitado a esta Dirección que reconsidere las instrucciones N0 D-95-58, de 21.03.95, impartidas por la funcionaria fiscalizadora doña Rosa Jiménez Montero, en orden a que Comercial Automotriz R.S.K. Ltda. pagara a seis de sus trabajadores la gratificación mensual correspondiente a los meses de enero y febrero de 1995, más las cotizaciones previsionales respectivas.

Al respecto, cabe hacer notar en primer lugar, que el artículo 9° inciso 1° del Código del Trabajo deja establecido que:

“El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante".

Conforme a esta norma, la consensualidad del contrato de trabajo significa que deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que también, aquellas no escritas en el documento y que provengan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste que es de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del mismo.

Así entonces, la formación del consentimiento, no sólo puede emanar de la voluntad expresa de las partes contratantes, sino que, también, como se ha señalado, puede expresarse en forma tácita, salvo en los casos en que la ley por razones de seguridad jurídica exija la manifestación expresa de voluntad.

En el caso en examen, según manifiesta expresamente la empresa recurrente en su escrito de reconsideración de instrucciones, que fue "un acto unilateral y voluntario pagar hasta el año 1994 una gratificación mensual, no obstante que la empresa ha experimentado pérdidas en los años 1992 y 1993 e incluso en el año 1994"

Estos pagos, analizados a la luz de las consideraciones formuladas en los párrafos que anteceden, conducen a concluir que la reiteración de éstos constituye una cláusula que se encuentra incorporada tácitamente a los respectivos contratos individuales de trabajo, modificando o complementando la cláusula relativa al pago de remuneraciones, que no puede ser dejada sin efecto sin por consentimiento mutuo de las partes o por causas legales, conforme al artículo 1545 del Código Civil.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y consideraciones hechas valer cúmpleme informar a Ud. que se niega lugar a la reconsideración de instrucciones N0 D-95-58, de 21.03.95, impartidas por la funcionaria fiscalizadora doña Rosa Jiménez Montero a Comercial Automotriz R.S.K. Ltda.

Dirección del Trabajo. Dictamen N° 7550-315. 17 de noviembre de 1995.

ABSUELVE DIVERSAS CONSULTAS.

NUMERO DE DICTAMEN: 350-15

MATERIA:

Semana corrida. Base calculo

Horas extraordinarias. Base calculo

Protección maternidad. Trabajo nocturno. Modificación de horario. Remuneración.

Contrato individual. Modificación.

Dirección del Trabajo. Dictámenes. Efectos en el tiempo.

RESUMEN DE DICTAMEN: Absuelve diversas consultas relativas a la procedencia de considerar los bonos de incentivo, antigüedad y nocturno en la semana corrida, así como la reajustabilidad y los intereses devengados por los mismos y la situación de las mujeres embarazadas.

ANTECEDENTES DEL DICTAMEN:

Presentación de fecha 05.11.96 del Sindicato de la Empresa Hilandería Renca S.A.

Ord. N0 2725, de 09.10.96 de Inspector Comunal del Trabajo Santiago Norte.

FUENTES LEGALES: Código de] Trabajo, artículos 45 incisos 1° y 2°; 41 inciso 1°; 32 inciso 3°; 42 letra a); 202; 50 y 63.

CONCORDANCIAS DEL DICTAMEN: Ords. N° 8166-166, de 09.11.88; 1871-25, de 20.02.89; 6987-328, de 25.11.94; 516-22, de 25.01.95; 4916-232, de 08.08.95; 7630-316, de 20.11.95; 6-1, de 02.01.96 y 2747-114, de 25.04.94.

FECHA DE EMISION: 23.01.97

DICTAMEN

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A: SRES. SINDICATO DE TRABAJADORES EMPRESA "HILANDERíA RENCA S.A." AVDA.

DOMINGO SANTA MARIA 2984 RENCA

Mediante la presentación del antecedente 1) se ha solicitado un pronunciamiento sobre la. siguientes materias:

1) Procedencia del pago de los bonos de incentivo, antigüedad y nocturno en la semana corrida, respecto del personal que se desempeña como operario.

2) Consideración de estos mismos bonos para el cálculo de las horas extras.

3) Procedencia del pago del bono nocturno a las trabajadoras embarazadas.

4) Determinación por parte del empleador de la base de cálculo del bono de incentivo y posibilidad de modificación unilateral del mismo.

5) Retroactividad de los intereses por las sumas adeudadas respecto de los bonos.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) El artículo 45 del Código del Trabajo en sus incisos 1° y 2° señala:

“El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana.

No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras”.

De la norma precedentemente transcrita se infiere que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y festivos una remuneración en dinero equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.

De la misma disposición se colige que no resulta jurídicamente procedente considerar, para los efectos de calcular el promedio a que se alude en el párrafo que antecede, las remuneraciones accesorias o extraordinarias, como es el caso de gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras.

Lo expuesto permite afirmar que un estipendio podrá ser considerado para el cálculo de la semana corrida, cuando reúna las siguientes condiciones copulativas:

1) Que se trate de una remuneración.

2) Que esta remuneración sea devengada diariamente.

3) Que sea principal u ordinaria.

En relación al requisito signado con el número 1) cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 41 del Código del Trabajo, que ha definido la remuneración en los siguientes términos:

“Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”.

Del tenor de la disposición anotada se deduce que el concepto de remuneración involucra todas aquellas contraprestaciones en dinero o en especie apreciables en dinero y que tienen por causa el contrato de trabajo.

Conforme a lo anterior, es dable afirmar que la ley exige la concurrencia de dos requisitos copulativos para calificar un determinado estipendio como remuneración, a saber: a) que se trate de una contraprestación en dinero o en especie avaluable en dinero, y b) que el derecho del trabajador para percibir esta contraprestación tenga como causa el contrato de trabajo.

Respecto del requisito contenido en el número 3) cabe consignar que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define como "principal”, "lo esencial o fundamental, por oposición a accesorio"; a su vez la palabra "accesoria" la define como “aquella que depende de lo principal o se le une por accidente, secundario; con respecto a la acepción "extraordinaria" dice que es "aquello que está fuera del orden" o regla natural o común.

En otras palabras, lo accesorio es lo complementario, lo accidental, lo anexo; extraordinario es lo excepcional, lo infrecuente.

Asimismo, para la resolución del problema en análisis, es necesario considerar el artículo 1442 de] Código Civil que clasifica los contratos en principales y accesorios, y cuya definición los tratadistas civilistas la hacen extensiva a las obligaciones que de ellos provienen. Es así como se define como obligación principal, aquella que tiene una existencia propia, que es capaz de subsistir por sí sola, independiente de otra obligación, siendo por el contrario obligación accesoria aquella que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, que es incapaz de subsistir por sí misma.

De ello se sigue, a vía de ejemplo, que un bono por trabajo nocturno que adiciona al salario base, revestirá el carácter de una remuneración ordinaria o principal, y deberá, de consiguiente, considerarse para los efectos de calcular la semana corrida sólo en el evento de que el trabajo nocturno sea permanente, ya sea porque el dependiente labore siempre en horario nocturno o bien porque lo haga a través de turnos rotativos preestablecidos.

Por el contrario, si cumple turnos nocturnos en forma ocasional, esto es, si normalmente labora sólo de día cabe sostener que la bonificación o recargo en comento, dado su carácter excepcional, infrecuente o eventual, no puede considerarse remuneración ordinaria o principal, por lo que no es jurídicamente procedente incluirla para los efectos de calcular la semana corrida.

En la especie el contrato colectivo de la empresa prescribe lo siguiente:

"5. Bonificación nocturna: El trabajo durante la jornada ordinaria del turno de noche tendrá una bonificación de $83.- por hora pagada, más IPC de Junio a Noviembre de 1994".

Ahora bien, aplicando lo expuesto en párrafos que anteceden al bono en comento, es posible afirmar, en primer término, que el mismo reviste el carácter de remuneración según el artículo 41 inciso primero del Código del Trabajo, dado que es una contraprestación en dinero que tiene por causa el contrato de trabajo por lo cual en lo que se refiere a su inclusión en el beneficio de semana corrida, debemos decir que este sólo operará respecto de los turnos nocturnos rotativos establecidos con carácter de permanentes en el reglamento interno, sin que sea posible extender este beneficio a los turnos que se desarrollen sólo de manera circunstancial y esporádica en jornada nocturna.

“8. Bono de antigüedad: Se pagará mensualmente a los trabajadores operarios que cumplan siete años de antigüedad ininterrumpida en la Empresa $20 incluido IPC de Junio a Noviembre de 1994, por hora pagada, con el carácter de bonificación por antigüedad. A los trabajadores empleados que forman parte de esta negociación, a partir del primero de diciembre de 1994, se les pagará mensualmente, un "bono de antigüedad de $2.500 por mes, en forma proporcional al tiempo efectivamente trabajado, a partir de los siete años de antigüedad ininterrumpida en la empresa, incluido IPC de junio a noviembre de 1994".

De lo expresado se deriva que el bono antes indicado tiene un carácter permanente una vez cumplidos los requisitos de su procedencia, esto es, los años ininterrumpidos de trabajo en la empresa, ocurrido lo cual incrementa la remuneración del beneficiario en un porcentaje prefijado de modo continuo y constante. Debemos agregar además, que de conformidad a los antecedentes aportados, aparece que este bono se paga mensualmente, no obstante devengarse día a día, con lo cual se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 45 del Código del Trabajo.

De este modo, posible resulta afirmar que el bono de antigüedad es un beneficio permanente ordinario o normal una vez configurados los requisitos mínimos acordados por las partes para su pago, por lo que corresponde considerarlo para los efectos del pago de semana corrida.

"11. Incentivos: Los trabajadores que estén en los niveles de remuneración establecidos por oficios a esta fecha y las modificaciones que pudieren efectuarse durante la vigencia del Presente Contrato Colectivo, siempre que cumplan labores de producción y otras susceptibles de ser medidas en términos de rendimiento, tablas y cargas de trabajo que, de conformidad al reglamento interno, establezca el Departamento de Ingeniería de la Empresa.

A contar del 1° de Diciembre de 1994, se irá complementando el actual sistema de incentivos, de tal forma que al aumentar la productividad a niveles esperados, el trabajador mejore efectivamente sus ingresos".

De la cláusula contractual antes transcrita se infiere que el empleador acordó con sus trabajadores otorgar un incentivo o prima de producción que se pagará de acuerdo a las tablas y carga de trabajo contenidas en el reglamento interno de conformidad a las reglas que fije el departamento de ingeniería interna de la empresa, siempre que dichos dependientes cumplan labores de producción y otras susceptibles de ser medidas en términos de rendimiento.

En lo que se refiere a este bono debemos señalar que en el evento que el mismo reúna las características señaladas en párrafos que anteceden, vale decir, que se trate de una remuneración devengada diariamente y que sea principal u ordinaria, corresponderá incluirlo en el cálculo del beneficio de la semana corrida, de lo contrario no resultará procedente su inclusión en el cálculo del beneficio en consulta.

En cuanto a la consulta signada con este número, cabe señalar que el artículo 32 del Código del Trabajo, en su inciso 30, dispone:

“Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo periodo”.

De la disposición legal transcrita se colige que las horas extraordinarias deben calcularse exclusivamente en base al sueldo que se hubiere convenido, cuyo concepto está fijado por el artículo 42 letra a) del citado cuerpo legal, el cual establece:

“Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

a) sueldo, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10".

Del precepto anotado se infiere que una remuneración puede ser calificada como sueldo cuando reúne las siguientes condiciones copulativas: 1) Que se trate de un estipendio fijo; 2) Que se pague en dinero; 3) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato, y 4) Que responda a una prestación de servicios.

De ello se sigue que todas las remuneraciones o beneficios que reúnan tales características constituyen el sueldo del trabajador que deberá servir de base para el cálculo del valor de las horas extraordinarias, debiendo excluirse, por tanto, todos aquellos que no reúnen dichas condiciones.

De consiguiente, para los efectos de resolver si los estipendios por los cuales se consulta deben o no ser considerados para el cálculo del valor de las horas extraordinarias de trabajo de los dependientes de que se trata, se hace necesario determinar en base a lo expuesto en los párrafos que anteceden si los referidos estipendios pueden ser calificados como sueldo.

En conclusión, si consideramos que, conforme a las estipulaciones contractuales antes transcritas y comentadas, el bono de antigüedad consiste en sumas fijas de dinero, pagadas en períodos iguales y que responden a la prestación de servicios, forzoso resulta concluir que el mismo reviste el carácter de sueldo y, consecuentemente, debe ser considerado para los efectos de calcular el valor de las horas extraordinarias de trabajo. En lo que dice relación con el bono nocturno, éste solo podrá ser considerado para el cálculo del valor de las horas extraordinarias, en el caso de los turnos nocturnos rotativos establecidos con carácter de permanente en el reglamento interno.

3) En lo que dice relación con esta consulta, cabe señalar que el artículo 202 del Código del Trabajo, prescribe:

“Durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado.

Para estos efectos se entenderá, especialmente, como perjudicial para la salud todo trabajo que: a) obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos; b) exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo; c) se ejecute en horario nocturno; d) se realice en horas extraordinarias de trabajo, y e) la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez”.

Del precepto legal transcrito se infiere que el empleador está obligado a trasladar a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado a las mujeres embarazadas que se ocupen habitualmente en labores consideradas por la autoridad como perjudiciales para su salud, entendiéndose como tales, entre otras, las que se ejecutan en horario nocturno.

Se colige, asimismo, que dicho traslado no puede significar en caso alguno una disminución de las remuneraciones de estas trabajadoras.

De acuerdo a lo manifestado por el Sindicato, las mujeres, al iniciar su período de gravidez durante todo el período de embarazo, son destinadas a realizar sus labores sólo en los turnos diurnos, dejando, por ende, de cumplir funciones en el horario del turno nocturno, lo cual presenta dudas respecto del pago del bono respectivo.

Analizada dicha situación a la luz del precepto del artículo 202 del Código del Trabajo, antes transcrito y comentado, preciso es concluir que si bien es cierto que las trabajadoras dejan de laborar en los turnos nocturnos que originan el beneficio, no lo es menos que tal situación deriva del cambio que aquél está obligado a realizar en cumplimiento del citado precepto legal, el cual, como ya se dijera, no puede significar una disminución de su remuneración.

De esta manera entonces, el empleador está obligado a continuar pagándoles el aludido beneficio, y a mantenerles la remuneración de que gozaban antes del cambio de jornada de trabajo, al tenor de lo prevenido en el ya citado artículo 202 del Código del Trabajo.

4) En lo que respecta a esta consulta, cabe señalar, que el artículo 5° del Código del Trabajo, en su inciso 2°, dispone que:

“Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente".

De la disposición legal antes anotada se infiere que el legislador ha otorgado a las partes la facultad de modificar las cláusulas contenidas en un contrato de trabajo siempre que tales modificaciones se efectúen de mutuo acuerdo y no se refieran a materias respecto de las cuales la ley hubiera prohibido convenir.

A mayor abundamiento, es preciso señalar que conforme a la uniforme jurisprudencia administrativa de este Servicio, sólo resulta procedente modificar un acto jurídico bilateral, carácter que reviste el contrato de trabajo, por el mutuo consentimiento de las partes contratantes.

Ello en virtud de lo prevenido en el artículo 1545 del Código Civil que al efecto prescribe:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser modificado (sic) sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

De esta suerte, con el mérito de lo expuesto, el empleador no puede en caso alguno modificar las cláusulas de los contratos individuales o colectivos de trabajo sin el acuerdo de los trabajadores involucrados. En el mismo sentido y por ser el contrato la "ley" que va a regir las condiciones y modalidades de la prestación de los servicios y la remuneración, resulta obligatorio para el empleador clarificar los conceptos utilizados para los efectos del cálculo del bono de incentivo.

5) En cuanto a la consulta signada con este número, cabe señalar que este Servicio reiteradamente ha sostenido, entre otros, en dictamen N0 1226-27, de 22.02.90, que los pronunciamientos declarativos de la Dirección del Trabajo rigen desde la fecha en que son emitidos, pero los derechos a que ellos se refieren pueden ser ejercitados desde que han sido otorgados por la ley o por el convenio celebrado entre las partes.

Conforme a la misma doctrina, los dictámenes meramente declarativos, no originan ni hacen nacer ningún derecho que deba regir en el futuro, sino que se limitan a reconocer uno existente. Tal circunstancia produce como efecto que los titulares del derecho reconocido puedan exigir su cumplimiento desde el momento en que se les negó o desconoció y mientras no prescriba la acción.

Por su parte, en lo que respecta a si las diferencias adeudadas por tal concepto deben ser pagadas por el empleador con reajustes e intereses, cabe señalar que el artículo 63 del Código del Trabajo, establece:

“Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Indice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquél en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquél en que efectivamente se realice.

Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera hecho el empleador.

Las sumas a que se refiere el inciso primero de este artículo, reajustadas en la forma allí indicada, devengarán el máximo interés permitido para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación".

De la disposición legal precedentemente transcrita se infiere que la obligación del empleador de pagar las sumas adeudadas por los conceptos indicados y con la reajustabilidad e intereses señalados en la misma queda supeditada a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el empleador adeude al trabajador una suma determinada por concepto de remuneraciones, indemnizaciones u otra causa, y b) Que dicha suma hubiere sido devengada con ocasión de la prestación de servicios.

En la especie, atendida la circunstancia que concurren los dos requisitos indicados precedentemente, toda vez que las diferencias adeudadas a los trabajadores corresponden a remuneraciones devengadas con ocasión de la prestación de los servicios, preciso es concluir que las mismas deben ser pagadas, a los casos que procede según lo expresado en el cuerpo del presente dictamen, con los reajustes e intereses previstos en el artículo 63 del Código del Trabajo, antes transcrito y comentado.

Debe tenerse presente que el derecho al cobro de las horas extraordinarias prescribe en el plazo de 6 meses contados desde la fecha en que debieron ser pagadas, lo anterior conforme a lo prescrito por el artículo 480 inciso tercero del Código del Trabajo.

Saluda a Ud., MARIA ESTER FERES NAZARALA ABOGADO DIRECTOR DEL TRABAJO

SEMANA CORRIDA. Trabajadores remunerados a trato

Una empresa solicita a la Dirección del Trabajo la reconsideración de las instrucciones dadas por una fiscalizadora en orden a pagar diferencias de remuneraciones a sus trabajadores, por no pago de los días domingos y festivos, en base a cláusula de contratos en los cuales se establecía remuneración a trato.

La Dirección considera que la cláusula relativa a remuneraciones inserta en los contratos individuales de trabajo celebrados entre la empresa y el personal a que se refiere el presente informe no se ajusta a derecho. Por tanto, niega lugar a la reconsideración del oficio de instrucciones.

El dictamen de la Dirección es el siguiente:

Mediante presentación de antecedente 3) y, en representación de Calzados Crys S.A., solicita reconsideración del oficio de instrucciones N0 95-1749, de 09.10.95, cursado por la fiscalizadora Antonieta Madariaga Aránguiz, a través de la cual se ordena a esa empresa pagar a su personal remunerado en base a tratos que en el mismo documento se individualiza, diferencias por concepto de semana corrida por el período comprendido entre septiembre de 1993 y septiembre de 1995, como asimismo, enterar las correspondientes cotizaciones en los Organismos Previsionales respectivos.

Fundamenta su solicitud, en que los trabajadores a que se refieren las instrucciones impugnadas no están remunerados por día, condición que exige la ley para acceder al beneficio que nos ocupa, sino que están afectos a una remuneración mensual fijada por obra o pieza, según los casos, la cual incluye dicho beneficio.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 45 del Código del Trabajo, en su inciso 1°, dispone:

“El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana”.

De la disposición legal antes transcrita se infiere que por expresa disposición del legislador, los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, calculada en la forma señalada en el citado precepto.

En relación con el requisito de procedencia del beneficio en comento, es necesario señalar que la doctrina reiterada y uniforme de este Servicio, precisando el alcance de la norma legal anotada ha señalado que el mismo no sólo debe entenderse referido a aquellos trabajadores remunerados por día, como podría desprenderse del tenor literal estricto de la señalada norma, sino que se extiende también, a otros dependientes que han estipulado con su empleador otra forma de remuneración que el estipendio diario, tales como por hora, a trato, a comisión, por unidad de pieza, medida u obra, etc.

La conclusión anterior se fundamenta en que la intención del legislador al establecer el beneficio de semana corrida fue la de favorecer o regularizar la situación de todos aquellos dependientes que veían disminuido su poder económico como consecuencia de no proceder a su respecto, legal ni convencionalmente, el pago de los días domingo y festivos.

En otros términos, el referido beneficio fue establecido en función de todos aquellos trabajadores cuyo sistema remuneracional les impedía devengar remuneración alguna por los días domingo y festivos.

De ello se sigue que la procedencia del derecho en comento ha sido subordinada por el legislador únicamente al sistema remuneracional del dependiente con prescindencia de la periodicidad con que le sean liquidadas y pagadas sus remuneraciones.

En relación con la materia y tratándose de trabajadores remunerados exclusivamente en base a tratos, cuyo es el caso del personal de que se trata, esta Dirección mediante dictamen N0 4056-200, de 03.07.95, cuya copia se adjunta, ha sostenido que tienen derecho a semana corrida.

Precisado lo anterior, cabe señalar que la cláusula relativa a remuneraciones inserta en los contratos individuales de trabajo de los dependientes a que se refieren las instrucciones impugnadas estipulan que la misma está constituida por tratos, en cuyo valor se encuentra incluido el 7° día.

Como es dable apreciar, conforme a la cláusula convencional en comento, en el trato que percibe el trabajador se entiende incluido el pago de los días de descanso que le corresponde impetrar en conformidad al artículo 45 antes transcrito y comentado.

Ahora bien, si analizamos la referida estipulación contractual a la luz del señalado artículo 45, posible es convenir que la misma no se ajusta a derecho por cuanto incluye en la remuneración pactada, constituida exclusivamente por tratos, aquella correspondiente a los días de descanso, lo cual significa, en el fondo, privar a los respectivos dependientes del derecho que les confiere el artículo en comento.

En efecto, de acuerdo a la doctrina reiterada y uniforme de este Servicio, el denominado beneficio de semana corrida que dicho precepto consagra, debe ser considerado como una remuneración especial impuesta por el legislador que se devenga por los días de descanso en los términos que en el mismo se consignan, razón por la cual no resulta viable a las partes incluirlo en la remuneración que debe pagarse por la ejecución de los servicios convenidos.

A mayor abundamiento, cabe tener presente que el referido beneficio reviste el carácter de un derecho laboral mínimo en la medida que se cumpla el requisito exigido por la ley para adquirirlo y, por ende, irrenunciable en tanto se mantenga vigente la relación laboral, de acuerdo a lo preceptuado por el inciso 1° del artículo 5° del Código del Trabajo, el cual dispone:

“Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista e contrato de trabajo".

De esta suerte, forzoso es concluir que la empresa recurrente se encuentra obligada a pagar a los trabajadores de que se trata el beneficio de semana corrida, no pudiendo, en consecuencia, entenderse, por las razones y fundamentos señalados en párrafos precedentes, que este se encuentra incluido en la remuneración convenida, esto es, en el trato.

La conclusión anterior guarda armonía con la doctrina reiterada y uniforme de este Servicio contenida, entre otros, en los dictámenes N0s. 4377-101, de 25.06.90 y 3527-137, de 01 .07.92.

En estas circunstancias, no cabe sino concluir, que las instrucciones impugnadas, a través de las cuales se ordena pagar diferencias de remuneraciones por concepto de semana corrida a los trabajadores que en el respectivo oficio se individualizan se encuentran ajustadas a derecho por lo que no procede su reconsideración, como tampoco, la de la doctrina que le sirve de fundamento y que se contiene, entre otros, en el dictamen N0 4054-200, de 03.07.95, antes citado.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y consideraciones formuladas cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) La cláusula relativa a remuneraciones inserta en los contratos individuales de trabajo celebrados entre al empresa Calzados Crys S.A. y el personal a que se refiere el presente informe no se ajusta a derecho.

2) Niega lugar a la reconsideración del oficio de instrucciones N0 95-1749, de 09.10.95, cursados a la citada empresa por la fiscalizadora María A. Madariaga Aránguiz.

Dirección del Trabajo. Dictamen N° 2422-98. 23 de abril de 1996.

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